第一节 司法鉴定制度

一、鉴定业务

司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

司法鉴定业务包括法医类鉴定，如法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定；物证类鉴定，如文书鉴定、痕迹鉴定、微量鉴定；声像资料鉴定；计算机司法鉴定；环境监测司法鉴定；工程造价司法鉴定；产品质量司法鉴定；司法会计鉴定；知识产权司法鉴定；税务司法鉴定；农业司法鉴定；资产评估司法鉴定；建筑工程司法鉴定；枪弹痕迹司法鉴定等。

本书主要围绕计算机软件的知识产权司法鉴定展开研究，与计算机司法鉴定、声像资料司法鉴定都具有一定的关联性。

知识产权司法鉴定是指依法取得有关知识产权司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验和分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定并提供鉴定结论的活动。

计算机司法鉴定是指依法取得有关计算机司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定，并提供鉴定结论的活动。

声像资料司法鉴定是指运用物理学和计算机学的原理和技术，对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行鉴定；并对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或同一认定。

二、鉴定委托

司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。

三、鉴定受理

司法鉴定机构应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定。对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，司法鉴定机构可以与委托人协商决定受理的时间。司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后，能够满足鉴定需要的，应当受理。

具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：①委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的。②鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。③鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的。④鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的。⑤鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的。⑥委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的。⑦其他不符合法律、法规、规章规定的情形。对不予受理的委托，应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料。

司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。司法鉴定机构决定不予受理鉴定委托的，应当向委托人说明理由，并退还鉴定材料。

四、鉴定实施

司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人对其进行鉴定。委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。

司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择两名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。

司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。

司法鉴定人自行提出回避的，由其所属的司法鉴定机构决定；委托人要求司法鉴定人回避的，应当向该鉴定人所属的司法鉴定机构提出，由司法鉴定机构决定。委托人对司法鉴定机构是否实行回避的决定有异议的，可以撤销鉴定委托。

司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定机构和司法鉴定人应保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露个人隐私。未经委托人的同意，司法鉴定人不得向其他人或者组织提供与鉴定事项有关的信息，但法律、法规另有规定的除外。

司法鉴定人进行鉴定，应依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：①国家标准。②行业标准和技术规范。③该专业领域多数专家认可的技术方法。

司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人。

经委托人同意，司法鉴定机构可以派人员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于两名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。

司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。

司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定。鉴定事项如果涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，那么经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过30个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中，补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。

司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：①发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。②鉴定用途不合法或者违背社会公德的。③鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的。④鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的。⑤委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的。⑥鉴定材料发生耗损，委托人不能补充提供的。⑦委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的。⑧委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的。⑨因不可抗力致使鉴定无法继续进行的。⑩其他需要终止鉴定的情形。终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由，并退还鉴定材料。

有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：①原委托鉴定事项有遗漏的。②委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的。③其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。

有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：①原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的。②原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的。③原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的。④委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的。⑤法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。

重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。

接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构的资质。在进行重新鉴定的司法鉴定人中，应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。

在鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。专家提供咨询意见应当签名，并存入鉴定档案。

对于涉及重大案件或者特别复杂、疑难、特殊技术问题或者多个鉴定类别的鉴定事项，办案机关可以委托司法鉴定行业协会组织协调多个司法鉴定机构进行鉴定。

司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，并存入鉴定档案。

五、鉴定文书

司法鉴定文书是司法鉴定机构和司法鉴定人依照法定条件和程序，运用科学技术或者专门知识，对诉讼中所涉及的专门性问题进行分析、鉴别，以及判断后出具的记录和反映司法鉴定过程和司法鉴定意见的书面载体。司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应向委托人出具司法鉴定文书。

司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定意见书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验、鉴别后出具的记录司法鉴定人专业判断意见的文书，一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注等内容。

司法鉴定检验报告书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验后，出具的客观反映司法鉴定人的检验过程和检验结果的文书，一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、落款、附件及附注等内容。

司法鉴定文书的制作应符合统一规定的司法鉴定文书格式，一般由封面、正文和附件组成。司法鉴定文书的封面应当写明司法鉴定机构的名称、司法鉴定文书的类别和司法鉴定许可证号。封二应当写明声明、司法鉴定机构的地址和联系电话。

司法鉴定文书正文应当符合下列规范和要求：①标题：写明司法鉴定机构的名称和委托鉴定事项。②编号：写明司法鉴定机构缩略名、年份、专业缩略语、文书性质缩略语及序号。③基本情况：写明委托人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期、鉴定地点、在场人员、被鉴定人等内容。鉴定材料应当客观写明委托人提供的与委托鉴定事项有关的检材和鉴定资料的简要情况，并注明鉴定材料的出处。④检案摘要：写明委托鉴定事项涉及案件的简要情况。⑤检验过程：写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。⑥检验结果：写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果。⑦分析说明：写明根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。引用的资料应当注明出处。⑧鉴定意见：应当明确、具体、规范，具有针对性和可适用性。⑨落款：由司法鉴定人签名或者盖章，并写明司法鉴定人的执业证号，同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，并注明文书制作日期等。⑩附注：对司法鉴定文书中需要解释的内容，可以在附注中作出说明。司法鉴定文书正文可以根据不同鉴定类别和专业特点作出相应调整。

司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见、检验报告有关的关键图表、照片、音像资料、参考文献等的目录。附件是司法鉴定文书的组成部分，应当附在司法鉴定文书的正文之后。

司法鉴定文书的语言表述应当符合下列规范和要求：①使用符合国家通用语言文字规范、通用专业术语规范和法律规范的用语。②使用国家标准计量单位和符号。③使用少数民族语言文字的司法鉴定文书，应当符合少数民族语言文字规范。④文字精练，用词准确，语句通顺，描述客观、清晰。

司法鉴定文书的制作应当符合下列格式要求：①使用A4规格纸张打印制作。②在正文每页页眉的右上角注明正文共几页，同时注明本页是第几页。③落款应当与正文同页，不得使用“此页无正文”字样。④不得有涂改。

司法鉴定文书经过复核的，复核人应当在司法鉴定机构内部复核单上签名。

司法鉴定文书应当同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印两种印模。司法鉴定文书正文标题下方编号处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章钢印；司法鉴定文书各页之间应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印，作为骑缝章；司法鉴定文书的制作日期处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印。

司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印为圆形，制作规格应当为直径4厘米，中央刊五角星，五角星上方刊司法鉴定机构名称，自左而右环行；五角星下方刊司法鉴定专用章字样，自左而右横排。

司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印印文中的汉字，应当使用国务院公布的简化字，字体为宋体。民族自治地方的司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印印文，应当并列刊汉字和当地通用的少数民族文字，自左而右环行。

司法鉴定人印章和司法鉴定机构的司法鉴定专用章应当经登记管理机关备案后启用。

司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作《司法鉴定意见书》。《司法鉴定意见书》应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。《司法鉴定意见书》应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。《司法鉴定意见书》应当一式四份，三份交委托人收执，一份由司法鉴定机构存档。司法鉴定机构应当按照有关规定或者与委托人约定的方式，向委托人发送《司法鉴定意见书》。

《司法鉴定意见书》出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：①图像、谱图、表格不清晰的。②签名、盖章或者编号不符合制作要求的。③文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原《司法鉴定意见书》上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具《司法鉴定补正书》。对《司法鉴定意见书》进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。

司法鉴定机构应当按照规定，将司法鉴定意见书及有关资料整理立卷、归档保管。

六、鉴定人出庭

经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。司法鉴定机构接到出庭通知后，应当及时与人民法院确认司法鉴定人出庭的时间、地点、人数、费用、要求等。司法鉴定机构应当支持司法鉴定人出庭作证，为司法鉴定人依法出庭提供必要条件。司法鉴定人出庭作证，应当举止文明，遵守法庭纪律。