第一章 商法的概念
第一节 “商”语义的考辨
“商”是一个古老的用语，同时在现代社会中，在不同的学科中，其含义又有不同的解释。为了明确“商”的确切含义，我们有必要从辞义学、经济学与法学的角度对于“商”的不同解释予以简单地考察。
一、辞义学上的解释
中文字义上的“商”，从词源上考察，其内涵经历了一个逐渐演变的过程。在古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商
。商又被用指“估量”、“推测”，“商，从外知内也”。后来，商发展为与量合用，称为“商量”，进而引申为协商之义。有时人们还在“经常”、“赏赐”等意义上使用商一词。《新华词典》对“商”这一词条作了六种解释：①商量；②商业；③商人；④除法所得的结果；⑤；朝代名；⑥古代五音。
人们最初是在相互交换和互通有无这一意义上将“商”一词被引入经济生活，并使用其概念的，它与贸易活动密切联系在一起。在人类社会早期，古老的商事活动主要是物与物的交换，以互通有无、满足简单生活需要以维持生存为其最基本的目的。当时，交易的标是简单的生活必需品，交易的标准只是一般的价值标准，并无营利的目的。如《史记》卷二《夏本纪》记载，禹在治理洪水时，有的地方由于水患严重，“食少”，禹便“调有余补不足”，解决民食问题。《尚书·皋陶谟》记载着皋陶与禹的一段对话：禹说：“暨稷播，奏庶艰食鲜食。懋迁有无，化居。烝民乃粒，万邦作”，意即以其多余的产品，易其所无的产品，以教民播种百谷，给人民提供粮食和肉食，又发展贸易以通有无，人民才能得以安居乐业，天下才得以治理。可见，在上古时代，人们交易的目的只是为了维持简单的生活需要，而不是为了营利。中国古代汉语中反映周朝以前关于“商”的解释和内容大多都从这一角度出发。中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货，贿注行曰商”，可以作为理解这一概念的起点。后来又演化为讨价还价，《后汉书》有如“通财鬻货曰商”。
据《尚书·酒诰》载，周初朝歌一带的商代遗民，“肇牵车牛远服贾，用孝养厥父母”。后来，随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，尤其是在货币出现之后，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了，此即为商人阶层。这时，商逐步演变成一种以营利为目的的活动。这样，“商”一词就丰富了原有的内涵，不仅非营利的交换活动为商，而且以营利为目的的交易活动也为商；商不仅指一种交易行为，有时也特指从事这一行为的人，出现了商即商人的概念，即所谓“商贾何谓也？商之为言商也，商其远近，设其有亡，通四方之物，故谓之商也。贾之为言固也，固其有用之物，以待民来，以求其利者也。行曰商，止曰贾”。
在《周礼·天官·太宰》中载有“六曰商贾，阜通货贿”之说，据郑玄注：“行者为商、坐者为贾”。《商君书·恳令》载：“商欲农，则草必垦矣”。这些“商”皆指“贩卖货物之人”。据《汉书·食货志上》载：“士农工商，四民有业。学以居位曰士，辟士殖谷曰农，作巧成器曰工，通财鬻货曰商”。《东京梦华录·民俗》载：“其士农工商，诸行百户，衣装各有本色，不敢越外”。都是将“商”视为与农业、工业相对的商业之义。在中国古代汉语中这些对商的最初解释，反映了当时社会对于商品交易和流通活动的基本认识。
在外文中，英语和法语的“commerce”，德语的“das Handel”，拉丁语的“commerium”，波兰语的“handel”，皆指商、商业，是指商品交换或买卖行为，以及泛指货物、产品或任何种类财物的交易。如美国《布莱克法律辞典》对“商”作了极为详细的解释，其第一项解释即为：“商是指货物或服务的交易，尤指涉及城市、州、国家之间运输的大规模交易。”《韦斯特新国际辞典》说，“商品交换或买卖之行为”是为商。《牛津大辞典》说，商是“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。
可见，在外文中，对“商”的含义的理解与汉语大体相当，均将商界定为属于买卖商的行业之列，根本不能涵盖现代商的迅猛发展所带来的多样化的状态。
但无论如何，辞义学上对“商”的含义解释，是我们研究商法之“商”的意义的基点和依据。
二、经济学上的解释
经济学意义上的“商”是对现代社会生产过程中某一部分经济活动（即商品流通活动）的理论概括。理论界一般认为，经济学上所理解的“商”是指以营利为目的的各种商品交换行为，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，“商”即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润的行为。在经济学上，“商”也常与“商业”通称，是指“专门从事商品流通活动的独立的经济部门。其主要职能是从事商品的收购、销售、调运和储存。”
但是，在对“商”或“商业”的含义进行理解的同时，我们不仅要关注其传统意义上的含义，而且，更要关注其在现代经济社会中所应当赋予的新的内涵。按照马克思主义的经济学理论，生产以及由生产决定的交换和流通，不过是统一社会生产过程中的不同环节，只要产品交换是用来制造供直接消费的成品的手段，则在这个限度内，交换本身就是包含在生产之中的行为。特别是随着现代社会中商品经济关系的巨大发展，传统意义上的商品概念日益扩展，以营利为目的的经济活动范围也日益扩大，服务、信息、技术等早已成为交易对象，制造业、金融业、服务业、信息贸易、技术贸易与传统商业之间的实质性差异已经日益模糊。经济学意义上使用的“商”的概念，只具有“商”的最传统的意义，通常称之为“买卖商”，也就是一般学者所称“固有商”。这一概念不仅要比法学上“商”的范围狭窄得多，而且明显滞后于市场经济发展的实践。因此，若从经济学的发展角度看，“商”或“商业”的含义，应当包括现代社会出现的一切与交易、服务、生产等领域相关的经济活动，其中既包括传统意义上的交换和流通，也应当包括当代社会中出现的大量的服务、生产类的经济活动。因为，现今的生产活动往往与销售、流通活动是分不开的，生产活动的数量和质量的要求，取决于产品的销售活动，随着竞争的日益激烈和市场份额的相对委琐，已经很难找到一家仅仅为了生产而生产的厂家，产与销早已成为一个密切相关的统一体，也就是说，流通与生产领域已经越来越密不可分，可以说，生产的过程同时也是流通的过程，没有流通的生产是不存在和不现实的。因此，作为规范现代商事活动商法，其调整对象和适用范围，已经不能局限于传统经济学所界定的范畴，而应当将其所调整的领域扩大至现代社会的各个角落，而不能局限于传统的几个领域，应该说，只要出现了新的商业领域，现代商法就应当将其纳入其调整的范围之内，而不论传统的理论能否给予所谓“科学”、“合理”的解释。
三、法学上的解释
法学上的“商”也称为“商事”，其概念是在社会不断发展的基础上逐步演进、发展而来的。随着古典商业时代的结束，早期资本主义贸易范围的扩大，传统的直接媒介商品交换行为也丧失了其原有的活力，而成为所谓“固有商”；特别是随着现代社会经济的高速发展，商事的范围和种类正愈衍愈广，以至形成了所谓“无业不商”的局面，使商业范围得到空前的拓展。由此，在法律用语中，“商”也具有了比经济学上的理解宽泛得多的含义，以营利为目的、从事媒介交易的行为，皆可成为法律意义上的“商”。也就是说，法学中所说的“商”，不仅包括流通领域，更包括生产领域，属于广义上的解释。但是，它也并非指所有的生产和流通行为，只有生产和流通与营业联系在一起，即生产和流通是为了一定的营利目的而持续进行时，这种行为方可视为法律意义上的商。意即法律意义上的“商”，是一种特指的营业活动，而非一般的贸易活动。从法律上理解“商”，重点不在于商的方式，即是否属于流通和生产，而在于商的目的，即是否属于营利性活动，以及商的主体资格，即从事这种营利性活动的行为人是否具有商事能力。
在中国商法学的论著中，根据商事经营的范围，一般将“商”分为四种类型。第一种类型为“固有商”或“绝对商”，指的是直接媒介财货交易的行为，亦称“第一种商”。第二种类型为“辅助商”，指的是间接媒介财货交易的行为，或者说使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、商事代理、包装、装卸等。与“第一种商”相对，“辅助商”也称为“第二种商”。虽非直接或间接以媒介财货交易为目的的行为，但其行为或为便利资金的融通，如银行、信托业务等，或从事与商品交易媒介行为密切相关的活动，如承揽运送、制造加工、出版、印刷、摄影等，也被归入“商”的范畴，即一般学者所称之“第三种商”。与直接或间接媒介财货并无任何关联，只是直接或间接为商事活动提供服务的广告传播、财产保险、旅馆、饭店、摄影、浴室、棋牌休闲室及歌舞厅等各种娱乐业，法律上也认为属于“商”的范畴，学理上一般称之为“第四种商”。尽管这种极为流行的划分并不能做到很精确，但不管怎样，至少可以看出，法学上的“商”，其范围是非常广泛的。
另外，法学上“商”的范围的广泛性，还可以从商的标的、商的行为和商的主体等方面的发展得到应证。从商的标的的角度看，商的标的已经从传统的动产和有形财产，而发展为如今的不动产、无形财产、票据、有价证券、知识产权等等，都可以成为商的标的。从商的行为的角度看，商的行为已经从买卖、代理、票据、运输、保险、海商等，发展为如今的诸如信托、证券交易、融资租赁、知识产权贸易等，都不同程度地可以成为商行为的一个部分。从商的主体的角度看，商主体已经从自然人为主，发展为除自然人以外的法人或非法人组织，而且，企业已成为最主要的商主体。此外，从商的经营范畴看，随着科学技术的发展，许多新兴行业信息产业与其他高新技术产业，都将不断地加入到商的范畴，从而使商的领域不断延伸。生物的基因、互联网上的信息、技术等等都可以成为商的标的。
由上述可知，现代商法早已走出传统商法的“阴影”，法学上的“商”已经不再是以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系，而是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构。因此，上述关于“商”的四种分类已经没有了现实意义，而应当以全新的商主体与商行为为中心来建构与认识商与商法的体系。正如笔者前面所言，只要出现了新的商业领域，现代商法就应当将其纳入其调整的范围之内。从法的发展角度看，商法应该成为所有法中发展最迅速而又最能够体现时代特色的部门法，而且，它的发展永远也不会有尽头，因为，它始终与最活跃的经济社会紧密相连，应该说，哪里出现了新的商事领域，那里就应该有相应的商事规范加以调整和保护。这也正是商法理论之所以到现在还不可能象民法那样“完善”的根本原因。如果有一天商法理论也象民法那样“完善”了，也就意味着商法的活力就终止了，这也正是商法的优势所在。这也是包括笔者在内坚决反对在中国制定所谓《商法典》的一些学者和法律工作者的主要理由所在。法律的发展要紧跟时代的潮流，一个僵化的、“难以超越”的法律体系，对社会的发展是无益的，况且世界上本不存在所谓“难以超越”的东西，任何理论和体系都是不断发展的，毋宁制定一部所谓完备的科学的法典，倒不如设定一些开放的、具有可持续发展空间的法律规范，可能对社会发展会有更大的裨益。