参考答案
一、单项选择题
1. 答案: C。甲违背自己的职责要求不扳道岔, 是不作为, 作为扳道工明知自己行为可能造成的后果而放任其发生, 是故意犯罪。
2. 答案: C。不作为, 是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。行为人有作为义务是成立不作为犯罪的前提条件。具体来讲, 作为义务包括以下几种: (1) 法律、法规明文规定的义务。 (2) 职务或业务要求的义务。 (3) 法律行为引起的义务。 (4) 先行行为引起的义务。 A选项中, 甲是藏獒的主人, 在法律上有管理藏獒的义务。在藏獒咬人的情况下未制止, 已构成不作为的故意杀人罪。A正确。B选项中, 乙实施杀人行为在先, 实施救助行为在后, 因未坚持救助最终致使丙死亡。乙实施的犯罪行为并不属于“先行行为”, 不能产生作为义务, 因此乙构成作为犯罪而非不作为犯罪。但从甲的行为看, 其劝阻乙救助丙的行为使乙放弃了对丙的救助, 并导致丙死亡, 乙是否有《刑法》上的作为义务并不影响其行为的性质和社会危害性, 其行为已构成不作为犯罪的教唆犯。B正确。C选项中, 甲看见儿子乙掐住丙的脖子但未予理会, 甲在法律上有监护儿子的义务,其未及时阻止乙导致丙死亡结果的发生, 甲已构成不作为犯罪。C 错误。D 选项中, 甲对于乙没有《刑法》上的作为义务, 其找来绳子救人的行为也未剥夺其他人救助乙的机会, 因此甲后来放弃救助的行为不构成犯罪。 D正确。故选C。
3. 答案: C。危害行为, 是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。首先, 危害行为是人的身体活动或者动作, 包括积极活动和消极活动。由于危害行为是人的身体活动, 是客观的、外在的现象, 故思想被排除在危害行为之外。法律本身并不惩罚思想。其次, 危害行为是人的意识支配的产物, 必须是表现人的犯罪心理态度的行为。有的行为虽然在客观上造成了某种危害结果, 但不是在自己心理支配下进行的, 就只能属于无意识行为。无意识行为不是刑法意义上的危害行为,主要有以下几种: 1. 无意识的动作或言论, 例如人在睡梦中或精神病患者在不能辨认或者不能控制自己行为时候发生的举动; 2. 人在身体受到外力强制下形成的动作; 3. 由于不能抗拒的原因,行为人不能履行其义务。最后, 危害行为必须是客观上侵害或威胁了社会关系的行为, 具有社会危害性, 为刑法所禁止, 故正当防卫和紧急避险等行为被排除在危害行为之外。A选项中的行为只是曹某思想的流露, 并未付诸实际行动, 因此不是刑法上的危害行为。B选项中上官某的行为属于紧急避险, 也被排除出危害行为的范围。 C选项中的行为是故意伤害行为, 而不是正当防卫,因为正当防卫必须是要求情况具有紧迫性,C选项中的情形显然不具有紧迫性, 因此属于故意伤害行为, 是刑法上的危害行为。D选项中秦某在梦游中的行为属于无意识行为, 不是刑法中的危害行为。因此, 本题的答案是C。
4. 答案: D。炊事员某乙由于疏忽大意而使多人食后中毒, 但由于未造成危害后果, 不构成过失犯罪。过失犯罪以危害结果的发生为必要要件, 故 D正确。
5. 答案: C。危害结果并非所有具体犯罪的构成要件要素, 危险犯的成立并不以危害结果的发生为要件。选项A错误。抽象危险不需要司法上的具体判断, 只要以一般社会生活经验认为具有发生侵害结果的危险即可, 不是具体犯罪构成的危害结果。选项B错误。抢劫包含手段行为与目的行为,其中行为致人重伤、死亡的, 均属于抢劫致人重伤、死亡, 构成抢劫罪的结果加重犯。选项C正确。结果加重犯中, 基本犯罪行为与加重结果之间应具有直接的因果关系, 只有从基本犯的典型危险中产生结果时, 才适用结果加重犯。骗取他人财物的行为与被害人自杀的行为之间没有直接的因果关系。选项D错误。
6. 答案: A。纯正不作为犯, 是指刑法分则规定以不作为方式构成犯罪, 行为人以不作为方式实施的情况。不纯正不作为犯, 是指刑法分则规定以作为方式构成犯罪, 行为人以不作为方式实施的情况。关于A选项, 丈夫可能以不作为的方式构成刑法规定以作为方式实施的故意杀人罪, 也可能以不作为方式构成刑法规定的以不作为方式构成的遗弃罪, 故而其可能属于纯正的不作为犯, 也可能属于不纯正的不作为犯,A选项正确。关于B选项, 张某将少年尸体丢弃和暴露在路旁, 构成以作为方式实施的侮辱尸体罪, B 选项错误。关于C选项李某根据道义义务将弃婴从深山老林带到民政局门口, 从很大程度上减轻了弃婴的生命危险, 故而不构成不作为犯,C选项错误。考生的跳楼自杀行为与王某依法履行职务的行为并没有法律联系, 王某的行为不构成犯罪,D选项错误。综上本题正确答案为A。
7. 答案: A。学说上将危害行为划分为作为与不作为两种基本形式。作为, 是指积极的行为, 即行为人以积极的身体活动实施某种被刑法所禁止的危害行为。不作为, 是指消极的行为, 即行为人消极的不履行法律义务而危害社会的行为,A选项符合题意, 当选。
8. 答案: D。犯罪的界定问题, 首先看是否构成刑法上的犯罪, 其次构成什么罪。通说认为, 犯罪有三个特征: 社会危害性; 刑事违法性; 应受刑罚处罚性。犯罪的以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性, 是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法、应受刑罚处罚的程度, 也就不构成犯罪, 可能只是民法上的侵权行为或违反行政法的行为等。因此, 这三个特征都是必要的, 是任何犯罪都需要同时具备的。石某第一次获得2000元人民币, 是操作失误所致, 具有不当得利性质, 不构成刑法上的犯罪。但后来他明知自动取款机发生故障, 还多次取款, 这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为, 数额较大, 其行为已经构成盗窃罪。由此可见, 石某的行为已经触犯刑律, 应当追究刑事责任。这里有必要区分一下信用卡诈骗罪和盗窃罪。 《刑法》第196条规定的构成信用卡诈骗罪的四种情形是: (一)使用伪造的信用卡, 或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三) 冒用他人信用卡的; (四) 恶意透支的。甲的行为在客观上不符合这四种表现, 因此, 不构成信用卡诈骗罪。甲以非法占有为目的, 窃取了自动取款机上的3 万元人民币, 构成了盗窃罪。因此, 本题答案是D。
9. 答案: D。选项A错误。根据因果关系认定的条件说, 当行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时, 前者就是后者的原因。选项A中, 甲开枪射击乙, 乙躲闪而击中乙身后的丙。虽然甲不存在杀害或者伤害丙的故意, 但如果没有甲开枪的行为, 则不会出现丙被射中的后果,因此甲的行为与丙死亡的结果之间存在因果关系。
选项B错误。作为原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性, 即指某种行为存在使危害结果发生的客观依据, 这是行为与结果之间存在因果关系的前提条件。选项B中, 甲追赶小偷乙, 甲的行为具备正当性, 不具备使危害结果发生的客观依据, 因此甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系。
选项C错误。一个危害结果由数个危害行为造成的, 在认定某种行为是某种危害结果的原因时, 不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。选项C中, 甲、乙的行为均可导致丙的死亡, 因此, 甲、乙的行为与丙的死亡之间都具有因果关系。
选项D正确。根据因果关系认定的条件说,与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生,而且即使没有前“条件”也将发生结果时, 前“条件”与结果之间没有因果关系。选项 D 中,丙开枪射击“条件”的介入直接导致了乙的死亡, 因此, 甲的行为与乙的死亡之间不存在因果关系。
10. 答案: B。刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。一般来说, 刑法上的因果关系仅指直接的、必然的因果关系, 偶然的因果关系仅仅对量刑有一定的意义。此外, 在行为进行的过程中, 往往会出现其他因素的介入, 从而打破原先的因果关系链。如果介入因素是异常的, 且本身独立于先行行为, 则先前行为与危害结果之间的因果关系就被切断而不存在刑法意义上的因果关系。反之, 先行行为与危害结果之间的因果关系就未被切断而存在刑法意义上的因果关系。
关于A选项, 甲为抢劫而殴打并追赶章某致其钱包跌落, 被甲取得, 甲的暴力行为和拾得钱包、取得财物之间并不存在直接的因果关系, 可以认为是偶然的因果关系, 故A选项不正确。关于B选项, 虽然乙砍伤了程某, 但由于医生的重大失误最终导致程某死亡, 该事件的介入是异常的、独立于乙的行为的, 因此乙的行为与程某死亡之间的因果关系被阻断, 二者之间没有因果关系,B选项正确。关于C选项, 丙的行为与危害结果之间只存在间接的因果关系, 直接原因在于铁路工作人员项某因工作严重不负责任, 因而导致重大事故, 造成黄某死亡, 应当是项某而不是丙的行为与黄某之死存在因果关系, 故选项C错误。关于D选项, 丁虽然给李造成了致命伤, 但是李是2小时后才会必死无疑, 如果丁及时将李送往医院救治, 李并不必然死亡。李之所以死亡是因为高某违章驾驶撞向丁某的汽车所致, 这一介入因素是异常的、独立于丁的行为的, 因此丁的行为和李的死亡之间没有直接的因果关系,D选项错误。
11. 答案: A。一般认为, 危害结果是危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体侵害事实。A选项中, 对于不满14周岁的幼女来说, 由于她们对性行为的性质和后果缺乏认识或者缺乏正确的认识, 法律推定她们没有正确表达发生性行为的能力, 当然也就谈不到性的自主权, 行为人与她们发生性行为的, 是对她们身心健康的严重损害, 故甲的行为造成了危害后果,A错误。根据《刑法》第129条的规定, 丢失枪支不报罪是指依法配备公务用枪的人员, 丢失枪支不及时报告, 造成严重后果, 危害公共安全的行为。通说认为, 这里的“造成严重后果”, 是指丢失的枪支被犯罪分子用作犯罪工具, 被丢失枪支造成他人伤亡, 被丢失枪支造成公私财产重大损失或者造成其他严重危害公共安全的情形。本案中清洁工王某及时上交枪支, 避免了严重结果的发生,因此B正确。根据《刑法》第262条的规定, 拐骗儿童罪是指拐骗不满14周岁的未成年人, 脱离其家庭或者监护人的行为。本罪侵犯的客体是正常的家庭关系。丙的拐骗行为尽管可能没有造成物质性危害结果, 但其对正常家庭关系的破坏是显而易见的, 因此 C 正确。根据《刑法》第196条第2款规定, 恶意透支, 是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。本案中经发卡银行催收后丁立即归还, 因此并未造成刑法意义上的危害后果,D正确。
12. 答案: C。成立不作为犯罪, 首先要求行为人有作为 (救助) 义务。此种义务为实质的法义务,不是伦理义务。作为义务有下列三种: (1) 行为人基于对危险源的支配而产生的对法益的保护义务。包括对危险物的管理义务、对他人危险行为的监督义务、对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。 (2) 行为人基于法益的脆弱而产生的保护义务。包括基于法规范而产生的保护义务、基于制度或者体制而产生的保护义务、基于自愿而产生的保护义务 (如危险共同体)。 (3)基于对法益的危险发生领域的支配而产生的保护义务。包括对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务, 对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
A选项, 陌生人之间只有伦理上的救助义务, 没有法义务。甲与武某之间无亲属关系, 无法定的救助职责, 能够游泳的湖也不是甲能够支配的有排他性的领域, 所以二人之间没有法律所认可的保护关系, 即甲并没有保证武某生命不受损害的“保证人”地位。甲不救助武某, 不成立不作为的犯罪。
B选项, 单纯的恋爱关系不是法律关系, 恋人之间只有伦理上的救助义务, 没有法义务。何况乙与周某尚未建立起任何亲密关系。周某的自杀属于被害人自我答责, 与乙没有法律上的关系。所以乙不救助周某, 不成立不作为的犯罪。
C选项, 丙将贺某拉到深水区的行为, 给贺某制造了被溺死的危险, 符合“先行行为引起法益侵害”的情况, 因而先前行为人产生了救助义务。丙在能够救助而不救助的情况下, 放弃自己的救助义务, 成立不作为的犯罪。
D选项, 风景区的漂流项目, 风险由景区管理者承担。丁邀请秦某在景区玩漂流并不是野外探险, 不能形成危险共同体, 所以没有救助义务。丁不成立不作为犯罪。
13. 答案: D。因果关系的判断标准是, 行为产生的危险被现实化, 行为就是结果的原因。当行为和结果之间介入其他因素时, 如果介入因素与最终结果之间的相关性程度高, 则可以隔断前行为与最终结果之间的因果关系; 如果介入因素与最终结果之间的相关性程度低, 则仍然是原行为引发了结果, 介入因素不隔断因果关系。
在被害人行为作为介入因素的情况下, 如果犯罪人实施的行为导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的, 或者被害人实施的介入因素具有通常性的, 即使该介入行为具有高度危险,也不隔断犯罪人行为与结果之间的因果关系。A项与B项的内容就属于此种情形。如果被害人介入了对结果起决定作用的异常行为, 则不能将结果归责于犯罪人的行为。D项属于该种情形, 毁容并不通常引起自杀。在介入第三者行为的情况下, 如果被告人实施危险行为后, 通常乃至必然会介入第三者的行为, 导致结果发生的, 应当肯定被告人的行为与结果之间的因果关系。C项属于此种情形。[1]
14. 答案: C。作为的危害行为, 是指行为人在自己意识和意志的支配下以积极的身体举动所实施的危害社会并为《刑法》所禁止的行为。甲女送给男友乙一双滚轴旱冰鞋的行为不会危害社会也不是《刑法》所禁止的行为, 因此不属于作为的危害行为, 所以A的说法是错误的。刑法上的因果关系要求危害行为与危害结果存在着“没有前者就没有后者”的关系, 作为条件的行为必须是有导致结果发生可能性的行为, 否则不能承认有条件关系, 而甲送旱冰鞋的行为不具有导致乙重伤结果发生的可能性, 因此甲的行为与乙的重伤之间不存在刑法上的因果关系, 所以B的说法是错误的。根据主客观相一致的原则, 甲在主观上希望乙在运动时重伤, 因此, 甲具有伤害乙的故意, 但是在客观上并没有实施伤害乙的行为, 因此不构成故意伤害罪, 同时也不构成过失致人重伤罪。所以C的说法是正确的,D的说法是错误的。本题的正确答案为C。
15. 答案: D。按照我国通行的因果关系理论, 在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合, 要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时, 应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。 A 选项中, 警察将乙送医途中, 因车辆故障致使乙长时间得不到救助, 最终造成死亡结果, 这一异常因素的介入已导致甲的伤害行为与乙死亡之间因果关系的中断, 甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。A错误。B选项中, 甲的行为致使丙昏倒在路中央, 乙即便没有超速行驶也很可能将丙轧死, 因此乙的行为不属于异常因素, 不能中断甲行为与丙死亡之间的因果关系。B错误。因果关系是一种客观联系, 不以人的意志为转移, 行为人是否认识到自己的行为可能发生危害结果, 不影响对因果关系的认定; 因果关系又是一种特定条件下的客观联系, 行为人是否认识到了特定条件, 不能左右对因果关系的认定。因此C选项中甲的行为与丙的死亡之间存在因果关系。 C 错误。D选项中, 乙的自杀行为属于异常因素, 中断了甲投毒行为与乙死亡结果之间的因果关系。故D正确。应选D。
16. 答案: A。吴某向甲、乙开枪的行为, 如果没有打中任何一个人, 则吴某成立对甲和乙的故意杀人罪未遂, 但不需要数罪并罚。A选项正确。如果打中甲致甲死亡, 则对甲成立故意杀人罪既遂, 对乙成立故意杀人罪未遂, 但不需要数罪并罚。B选项错误。如果吴某一枪致甲死亡、乙重伤, 则属于一行为触犯数罪名, 构成想象竞合犯, 对甲成立故意杀人罪既遂, 对乙成立故意杀人罪未遂而非故意伤害罪, 以重罪故意杀人罪既遂论处。C选项错误。如果同时打中甲和乙致两人死亡, 则对甲、乙同时构成故意杀人罪既遂,但属于一行为触犯数罪名, 构成想象竞合犯, 不应数罪并罚。D选项错误。
二、多项选择题
1. 答案: B、 D。无论行为人主观上愿望是什么, 只要危害行为与结果存在引起与被引起的关系, 就认为是因果关系。甲的行为直接导致了乙的死亡,因此具有因果关系。甲不负刑事责任是因为他主观上没有故意, 也没有过失。要把因果关系的存在与责任的存在区分开来。
2. 答案: B、 C。甲作为老师对乙的生命安全负有保护的职责, 在能救助的情况下没有救助, 因此构成不作为的故意杀人。但前提是有救助能力, 如果没有救助能力, 有过失构成过失杀人; 没有过失则属于意外事件。丙对乙没有法律的救助义务,因此丙不构成犯罪。
3. 答案: A、 C。甲的杀人行为没有产生预想的因果关系, 却产生预想的结果, 但甲的行为与危害结果存在因果关系。因果关系错误是指行为人实现了所希望的结果, 但是导致结果的因果关系发展过程与行为人所预期的发展进程不一致, 不影响既遂成立。
4. 答案: A、 B、 C、 D。纯正不作为犯, 是指行为人的行为构成法定的不作为之罪的情形。纯正不作为犯的特点是刑法规定犯罪的客观行为是不作为,行为人也只能采取不作为的方式实施犯罪。常见的纯正不作为犯包括遗弃罪, 拒不执行判决、裁定罪, 丢失枪支不报罪, 不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪, 徇私舞弊不征、少征税款罪等, ABCD四项均符合题意, 全当选, 故本题正确答案为ABCD。
5. 答案: A、 B、 C、 D。犯罪的客观方面的要件包括危害行为、行为 (犯罪) 对象、危害 (犯罪) 结果、因果关系和危害行为 (犯罪) 的时间、地点、方法 (工具) 和状况。 ABCD 四项均符合题意,全当选, 故本题正确答案为ABCD。
6. 答案: A、 B、 D。犯罪的客观方面的要件包括危害行为、行为 (犯罪) 对象、危害 (犯罪) 结果、因果关系和危害行为 (犯罪) 的时间、地点、方法 (工具) 和状况。犯罪的主观方面的要件包括罪过 (故意和过失)、目的和动机。其中危害行为和罪过属于必要性要件, 其他的属于选择性要件。 ABD三项符合题意, 当选。至于犯罪计划既不属于必要要件, 也不属于选择要件,C选项不符合题意, 不当选。综上, 本题正确答案为ABD。
7. 答案: B、 C、 D。犯罪的客观方面的要件包括危害行为、行为 (犯罪) 对象、危害 (犯罪) 结果、因果关系和危害行为 (犯罪) 的时间、地点、方法 (工具) 和状况。其中危害行为属于必要性要件, 因为任何犯罪的成立都必须具有刑法规定的危害行为 (即犯罪行为), 其他的属于选择性要件, BCD符合题意。
8. 答案: A、 B、 C。 《刑法》第343条第1款规定:“违反矿产资源法的规定, 未取得采矿许可证擅自采矿, 擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿, 或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。”非法采矿罪以犯罪的地点作为必要构成要件,A选项符合题意。第340条: “违反保护水产资源法规, 在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”非法捕捞水产品罪以犯罪的时间、地点和方法作为必要构成要件, B 选项符合题意。第341条第2款: “违反狩猎法规, 在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎, 破坏野生动物资源, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”非法狩猎罪以犯罪的时间、地点和方法作为必要构成要件,C选项符合题意。第345条第3款: “非法收购明知是盗伐、滥伐的林木, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。”非法收购盗伐、滥伐林木罪不以犯罪的时间或者地点作为犯罪构成的必要要件,D选项不符合题意。综上, 本题正确答案为ABC。
9. 答案: B、 C、 D。选项A错误。只有行为人履行义务可以避免结果发生的情况下, 不作为才可能成立犯罪。选项A中, 即使将乙送往医院, 乙也不可能得到救治, 所以不成立不作为犯。
选项B正确。行为人基于先前行为产生了救助义务, “明知不立即救治将致人死亡仍有意不救”的表述意味着具有结果回避的可能性, 具有救助义务且可能履行义务的情况下不作为, 导致死亡结果发生, 应认定为不作为的故意杀人罪。
选项C正确。甲带小孩出门, 负有保护小孩安全的义务, 在小孩遇到危险时负有救助的义务,其不履行作为义务, 是不作为犯。
选项D正确。甲负有看护仓库的职责, 且火灾是甲乱扔烟头引起的, 无论从哪个角度考虑,甲都有救火的义务。甲在起火能够扑救时, 却不履行救火义务反而逃跑, 构成不作为犯。
10. 答案: A、 C。所谓不作为犯罪是指行为人能够履行义务而不履行, 构成犯罪的情形。不作为犯罪的成立必须具备以下客观要件: 首先, 行为人具有积极为特定行为的义务, 这种义务来源有:法定义务、职务或者业务要求的义务、法律行为引起的义务、先前行为引起的义务。其次, 行为人能够履行该特定义务。最后, 行为人不履行特定义务造成了或可能造成危害结果。根据不作为犯罪的构成特征, 依法配备公务用枪的人员丢失枪支应当有及时报告的职务上的义务, 如不及时报告而造成严重后果, 则构成不作为的丢失枪支不报罪, 故A项正确。根据《刑法》第201条的规定, 逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报, 逃缴税款较大且占应纳税额百分之十以上的行为。可见逃税罪既可以以不作为的方式构成, 也可以以积极作为的方式构成, 因此B项错误。根据《刑法》第261条的规定, 遗弃罪是指对于没有独立生活能力的人, 负有扶养义务而拒绝扶养, 情节恶劣的行为。可见遗弃罪只能由不作为的方式构成, 因此C选项正确。行为人代为保管他人财物, 具有返还的义务, 如以非法占有为目的而拒不返还他人数额较大的财物, 应当属于侵占罪。但是其拒不返还既可以以不作为的方式构成, 也可以以积极作为的方式构成, 因此选项 D 不正确。本题选AC。
11. 答案: B、 C、 D。刑法上的因果关系, 是指刑法规定的危害行为与危害结果之间存在的特定联系。在认定因果关系时一定要注意以下几点:(1) 因果关系只是研究某种行为是否是某种结果的原因。 (2) 因果关系是一种客观联系。 (3) 一个危害结果完全可能由数个危害行为造成; 反之, 一个危害行为可能造成数个危害结果。(4) 在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合, 要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时, 应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。A选项中司机返身打甲的行为属于介入因素, 但是其异常性很弱, 不能中断甲殴打司机的行为与汽车失控撞死程某的结果之间的因果关系。故A正确。B选项属于行为在特定条件下导致结果发生的情形, 被害人的特异体质并不能中断枪击行为与李某死亡之间的因果关系。B错误。依照共犯理论, 在发生了危害结果的情况下, 各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系, 因而也可以肯定各共犯人的行为与危害结果之间具有因果关系。C选项中丙的子弹尽管没有打中王某, 但依照共犯理论却并不妨碍其行为与王某死亡结果之间的因果关系,C错误。在同样是介入了医生的重大过失引起被害人死亡的案例中, 如果先前的行为只是导致被害人轻伤, 则应认定先前行为与死亡之间不存在因果关系; 如果先前行为导致被害人濒临死亡的重伤, 则宜认定先前行为与被害人之间的因果关系。故D错误。
12. 答案: A、 C、 D。成立不作为犯罪, 要求行为人处于阻止危险的保证人地位, 即首先具备作为义务。传统刑法理论界采取形式的义务来源四分说, 现在采取实质的法义务来源学说。
依据实质的法义务来源, 基于对危险源的支配, 行为人产生的监督义务可以是不作为犯的义务来源。危险源本身就是导致结果发生的原因,行为人处于控制危险源的地位, 因而支配了结果发生的原因。对危险物的管理义务是一种作为义务。A项中动物的管理者有管理动物的义务, 自然对于动物致害的过程有救助被害人的义务。有义务而不履行, 导致他人死亡的, 成立不作为的故意杀人罪。在未成年人不承担刑事责任的情况下, 父母、监护人有监督、阻止未成年人侵害他人的义务。父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的, 可以成立不作为的犯罪。所以AC项的说法正确。
如果没有被认可的法义务来源, 单纯的伦理义务不能成为不作为犯的义务来源。荒山狩猎人发现弃婴后不救助的, 猎人不是弃婴特定的救助义务人, 猎人没有刑法上的救助义务, 不成立不作为犯罪。所以D项说法正确。
成立不纯正的不作为犯, 要求不作为与作为之间的等价性, 即不作为对结果的作用与作为相当。一般公民发现他人建筑物发生火灾, 虽有报警的义务, 但却没有救火的法义务 (只是伦理义务)。一般公民故意不报警的, 并不能起到与放火同样的作用, 所以不成立不作为的放火罪。因而B项说法错误。
13. 答案: B、 D。不作为是相对于作为而言的, 指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务, 并且能够实行而不实行的行为。可以概括为六个字: 应为、能为、不为。所谓应为主要是指不作为犯罪的义务来源。不作为犯罪的义务来源主要有以下几个方面: (1) 法律明文规定的积极作为义务; (2) 职业或者业务要求的作为义务;(3) 法律行为引起的积极作为义务; (4) 先行行为引起的积极作为义务。需要注意的是, 仅仅是道义道德上的义务不能作为不作为犯罪的义务来源。A选项中, 船工甲将人救起后, 又再次推入水中, 致人溺亡, 是作为的杀人行为, 而不是不作为犯罪, 因此A是错误的。B选项中, 甲不具备法律规定的作为义务来源, 即其没有制止其妻接受贿赂的义务, 因此不成立受贿罪共犯, 所以B是正确的。由于甲意外将6 岁幼童撞入河中, 这一先行行为使甲具有积极救助的义务, 乙虽然不具有救助的义务, 但是乙明知是甲将幼童撞入河中, 仍加以劝阻, 在明知这种做法极有可能导致幼童死亡的结果, 仍对于幼童的死亡结果持放任的态度, 其行为已经构成犯罪, 所以C的说法是错误的。D选项中, 由于甲已经将弃婴抱走抚养, 这一先行行为使甲负有抚养义务, 并且甲有能力对其抚养, 但是甲却选择在深夜放到菜市场门口, 致使乙被冻死, 甲构成不作为犯罪。因此, D是正确的。故, 本题的正确答案为BD。
14. 答案: A、 B、 C。刑法中的因果关系所要说明的是危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。刑法上因果关系的判断标准是条件说, 即没有前者就没有后者, 前者是后者的原因。A选项中, 甲、乙同时分别实施了向丙开枪的危害行为, 虽然均未击中要害, 但是二人行为合力的后果导致了丙死亡, 缺少甲或者乙的行为, 丙可能就不会死亡, 因此甲、乙的行为与丙的死亡均存在因果关系, 故 A 是正确的。在认定因果关系时, 需要注意行为人的行为介入第三者的行为而导致结果发生的场合, 要判断某种结果是否与行为人的行为存在因果关系, 应当考查行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。B选项中, 乙之所以跑到高速公路上, 是由于甲等多人对其实施追杀行为, 又发生在深夜, 乙被迫作出的选择, 虽然乙被汽车撞死, 但是甲等多人深夜的追杀行为起到最为重要的作用, 因此,甲等多人的行为与乙的死亡间具有因果关系,B是正确的。C选项中, 甲在高速公路上欲猥亵乙是极其危险的行为, 乙必然会反抗挣扎, 最终导致乙被甩出窗外, 由于在高速公路上车速高、车辆多, 因此虽然是后车躲闪不及将乙轧死, 但甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系, 所以C是正确的。D选项中, 甲对乙的住宅实施了放火行为, 乙冲进房中救婴儿属于人之常情, 不能导致因果关系中断, 因此乙的死亡结果与甲的放火行为之间存在因果关系,D是错误的。故, 本题的正确答案为ABC。
三、名词解释
1. 答案: 犯罪客观方面, 是指犯罪活动的客观外在表现, 是刑法规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系侵害的客观外在事实特征。犯罪客观方面是构成犯罪所必须具备的要件。犯罪客观方面的特征有: (1) 犯罪客观方面为刑法规定而具有法定性。 (2) 犯罪客观方面以客观事实特征为内容。 (3) 犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征。
2. 答案: 危害行为是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静。危害行为具有三个基本特征:(1) 危害行为在客观上是人的身体的动静。 (2)危害行为在主观上是由行为人的意志支配下的身体动静。 (3) 危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。
3. 答案: 不纯正 (非真正) 不作为, 是指刑法规定的犯罪既可以由作为的方式实现, 也可以由不作为的方式实现, 行为人实际上以不作为形式实现的犯罪。
4. 答案: 不作为犯可以分为纯正不作为犯 (或称真正不作为) 和不纯正不作为犯。其中纯正不作为犯是指只能由不作为方式所构成的犯罪, 如刑法第261条的遗弃罪, 刑法第422条的拒传军令罪。而不纯正不作为犯是指既可能由作为方式构成,又可以以不作为方式构成, 如故意杀人罪、放火罪。
5. 答案: 危害结果, 是指危害行为对犯罪客体造成的法定现实侵害及具体危害的事实。广义的危害结果是指由被告人的危害行为所引起的一切对社会的危害, 它包括危害行为的直接结果和间接结果, 属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。狭义的危害结果是指作为犯罪构成要件的结果, 即对直接客体造成的损害。
四、论述题
1. 答案: “危害”是主观方面的、不具体的, 通常的危害是指社会对某一犯罪行为的知道范围、普遍评论和恐惧程度, 一般而言, 知道范围越广说明危害越严重, 普遍评论越恶劣、社会恐惧程度越高也能说明危害越严重, 比如云南马加爵的案子在社会的知道范围、普遍评论和社会的恐惧程度方面都造成了很大影响, 由此可认为他的犯罪行为危害严重;“后果”是指犯罪行为所导致的客观的损害, 比如致人死亡、造成公私财产严重损失等就是后果。
认定危害后果通常从两个方面, 也就是上面所讲到的事实性危害和影响性危害, 事实性危害也就是“后果”, 影响性危害也就是社会的反应,比如是否引发社会秩序的混乱等。
广义的危害结果, 是犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害, 包括物质性的与非物质性的、直接的与间接的等; 狭义的危害结果,又称构成要件结果, 是由犯罪的实行行为造成的、根据刑法分则的规定对于成立犯罪或者犯罪既遂具有决定意义的危害结果, 它只存在于过失犯、间接故意犯罪和结果犯的既遂犯中。
狭义危害结果的特征: ( 1) 对成立犯罪或犯罪既遂具有决定意义; (2) 是由构成要件行为即实行行为直接引起的; (3) 是由刑法分则条文明确规定的。
2. 答案: (一) 刑法上的不作为则是指行为人有义务并且能够实行某种行为, 消极地不去履行这种义务, 因而造成严重的危害后果的行为。所谓不作为犯罪主要包括两种情况: 一是法律上明文规定的以不作为方式为其构成要件的犯罪行为, 并以不作为的方式实施犯罪的; 另一种则是法律规定以作为的方式为其构成要件的犯罪, 但是可以以不作为的方式实施犯罪的。不作为犯罪不是完全的消极的不为任何行为, 而是针对法律所要求或期待的某种行为的不作为, 也即对法律要求的作为义务消极地不履行并造成严重后果。因此,行为人的作为义务, 是构成不作为犯罪的前提。没有作为义务, 行为人就无法构成不作为犯罪。
(二) 不作为犯罪中的作为义务, 不是道德上的义务, 而是行为人在特定的社会关系内, 基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务。一般来说, 这种义务主要来源于以下几个方面: (1)法律明文规定的义务。这里的法律不仅指刑法,也包括由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和。但违反非刑事法律明文规定的义务, 并非都构成不作为的义务根据,只有经刑法认可或要求的, 才能视其为作为义务的根据。 (2) 行为职务或业务上的要求。认定职务或业务上要求的义务, 一要注意义务的时限;二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时, 便不可能产生义务。此外,作为义务的对象, 必须仅限于职务或业务范围之内。 (3) 行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务, 行为人不履行该义务, 致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁, 就可以成立不作为形式的危害行为。 (4) 行为人自己先前行为具有发生一定危险结果的危险的, 负有防止危险发生的义务。这主要是指由于行为人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态时, 行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务, 若行为人不履行这种义务, 就是以不作为的形式实施的危害行为。
3. 答案: 目前在刑法领域中存在着形形色色的因果关系理论, 这些理论既包括大陆法系中的条件说、原因说、相当因果关系说, 也包括英美刑法中的法律因果关系论, 还有我国的必然性因果关系、偶然因果关系学说。
(一) 大陆法系国家刑法中的因果关系理论
1. 条件说。条件说认为, 行为与结果之间存在着“无前者就无后者”的条件关系时, 就可以肯定行为与结果之间存在因果关系, 行为是导致结果发生的原因。而且条件说认为导致结果发生的所有条件都是原因, 具有同等的价值。
条件说被其反对者批判道, 采用条件说意味着将所有导致结果发生的条件都认定为原因, 不当地扩大了因果关系认定的范围, 从而导致处罚范围的过分扩张。对此条件说回应到, 因果关系的确定并不意味着刑事责任的确立, 即还必须对导致结果发生的条件 (或者说原因) 进行构成要件该当性、违法性和有责性判断, 才能断定行为是否成立犯罪, 行为人是否承担刑事责任, 因而采用条件说不会扩大处罚的范围, 相反条件说对因果关系的判断是在事实层面上进行的, 具有直观性和简易性, 因而应当成为刑法因果关系判断中的主流学说。
目前在日本实务界支配性的学说是条件说,而理论界普遍赞同相当因果关系学说; 在德国无论在理论界还是在实务界条件说都是主流学说。
2. 原因说。原因说又名原因与条件区别说,该说认为在导致结果发生的众多的条件中, 只有一个条件是原因, 它对结果的发生起决定性作用,因而与结果之间存在着因果关系; 其余的条件只对结果的发生起次要的影响作用, 在刑法中的意义可以忽略。根据划分原因与条件标准的差异,原因说又可分最后条件说、异常条件说、最有利条件说以及决定性条件说。
最后条件说认为导致结果发生的众多条件中,最后一个条件即和结果距离最近的条件是原因;异常条件说认为在导致结果发生中的条件中最不常见的条件是刑法上的原因, 其余的皆为条件;最有利条件说认为在引起结果发生的数个条件中,对于结果发生最有效力的条件是刑法上的原因,其余的皆为条件。决定性条件说认为, 只有对结果起决定性作用的条件才是刑法上的原因, 其余的皆为条件。
原因说所面临的批判主要有两个方面, 其一,从引起结果发生的众多条件中挑选一个条件作为原因, 是非常困难的, 区分标准也很难摆脱随意性, 现有的原因说内部的争论就是明证; 其二,原因说只承认仅有一个条件是结果发生的原因,这与现实不符, 也与现行刑法中的共犯制度相冲突。正是有这些致命缺陷, 目前在大陆法系国家原因说已不具有实质性的重要性。
3. 相当因果关系说。相当因果关系说是基于对条件说因果关系范围的限制而产生的, 该说认为, 在众多与结果具有条件关系的行为中, 根据一般社会生活经验, 在通常情况下, 某种行为产生某种结果被认为是相当的场合, 行为与结果之间就具有因果关系。相当因果关系学说具有以下两个特点: 一是条件性, 即要求行为与结果之间存在“无此行为结果就不会发生”的条件关系;二是相当性, 即要求从社会生活的一般经验法则判断该行为导致结果发生是正常的、一般的。
相当因果关系学说根据判断基础的不同, 可分为客观说、主观说和折衷说。客观说主张以行为时的一切客观事实为基础进行判断; 主观说主张以行为人认识到或可能认识到的事实为基础进行判断; 折衷说主张以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实为基础进行判断。相当因果关系学说是日本刑法理论中的通说, 特别是折衷说曾一度占据着支配地位, 但是由于折衷说使因果关系的确定取决于行为人和一般人认识的有无, 与因果关系的客观性相冲突, 因而客观说逐步获得人们的认同, 大有后来居上之势。
(二) 英美国家刑法中的因果关系理论
在英美刑法理论中的因果关系实质上是一种法律上的因果关系, 这种因果关系是以条件说所确定的事实因果关系为基础, 通过法定的标准进行筛选而确立的, 被筛选出的事实原因就是在刑法上有实质意义的法定原因。根据筛选标准的不同, 存在着近因说、预见说和刑罚功能说的争论。
近因说认为, 近因就是直接地引起危害结果而没有被介入因素打破因果链的事实原因, 只有近因才是法定原因。预见说认为, 行为人对危害结果有预见的, 事实原因才能认定为法定原因;没有预见的, 就不是法定原因。刑罚功能说则认为, 刑法中法律因果关系的认定和刑事责任的追究息息相关, 对法定因果关系的认定必须有利于刑罚功能的实现, 因而在因果关系的认定上体现出强烈的功利主义倾向。
(三) 我国刑法中的因果关系理论
在我国的刑法理论中将因果关系分为必然因果关系和偶然因果关系, 曾经的主流学说认为必然因果关系意味着危害行为中包含着危害结果产生的根据, 并且危害行为合乎规律的引起了危害结果的发生, 只有这种必然因果关系才是刑法上的因果关系, 偶然的因果关系不是刑法上的因果关系, 强调因果关系的判断必须注意以下几点:
其一, 作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性, 这是该行为和危害结果之间具有因果关系的必要前提。
其二, 只有当具有引起危害结果发生实在可能性的行为已经合乎规律地引起某一结果的发生时, 才能确定行为与结果之间具有因果关系。
其三, 作为刑法中的因果关系必须联系行为实施时的具体环境具体地加以判断。
必然因果关系学说将刑法关注的因果关系限制在必然因果关系的界限内, 缩小了刑事责任的范围, 遭受到了国内部分学者的反对。北京大学法学院储槐植教授则认为不仅必然因果关系是法律上的因果关系, 而且高概率的偶然因果关系也应当被认定为刑法上的因果关系, 高概率的偶然因果关系即行为并不具有导致危害结果发生的必然性, 而是具有高度的盖然性, 但在特定条件的促成下引发了危害结果。这就是常被人提及的“一个半因果关系理论”。尽管这种理论没有获得理论界普遍的赞同, 但也反映了我国学者在因果关系领域试图突破传统因果关系理论的一种尝试。
目前我国刑法理论中摒弃传统的哲学意义上的因果关系论已经成为一种潮流, 许多学者在表述因果关系内容时, 必然和偶然这些词汇不是批判的对象就是唯恐躲避不及的对象。在介绍国外的因果关系理论的基础上, 以条件说确定事实因果关系, 并以某种标准对事实因果关系的范围加以限制, 使之上升为刑法上的因果关系以作为刑事追究的客观根据, 这已经成为我国目前因果关系理论研究的现状, 从而与目前大陆法系国家理论界所流行的相当因果关系说之间的界限越来越模糊, 因而说目前我国刑法中因果关系理论中的主流学说是相当因果关系说并不会遭到太多的反对。