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工商行政管理机关行政执法评议考核办法

◆2008年2月22日

◆工商法字〔2008〕31号

第一条 为了加强对工商行政管理机关行政执法行为的监督,规范执法行为,保证工商行政管理机关正确行使职权和全面履行义务,严格依法行政,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》的要求,结合工商行政管理实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称的行政执法评议考核,是指各级工商行政管理机关按照本办法规定对本级或者下级机关及其人员的行政执法行为进行检查与评判的监督活动。

各级工商行政管理机关应当将行政执法评议考核,作为本机关工作目标考核或者绩效考核的重要内容。

第三条 国家工商行政管理总局负责指导全国工商行政管理机关的行政执法评议考核工作。

第四条 各级工商行政管理机关应当成立由局领导负责,法制、人事、监察等有关机构参加的行政执法评议考核工作领导小组,负责本机关、本系统的行政执法评议考核工作。

法制部门负责本办法的组织实施,人事、监察等相关部门配合。

各级工商行政管理机关的主要负责人是本机关行政执法评议考核工作的第一责任人。

第五条 行政执法评议考核坚持公开、公平、公正、实事求是和奖优罚劣的原则。

第六条 各级工商行政管理机关应当充分运用信息化手段,提高评议考核的公正性和准确性。

第七条 行政执法评议考核实行组织考评、自我考评、互查互评相结合,日常考评与年度考评相结合,原则上采取百分制形式,考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格四个档次。

行政执法评议考核工作每年至少进行一次。省级以下工商行政管理机关应当将当年的行政执法评议考核情况书面报送本级人民政府和上一级工商行政管理机关。

第八条 行政执法评议考核的主要方式包括:

(一)审阅有关报告材料或者听取情况汇报;

(二)组织现场查看或者暗访活动;

(三)调阅有关文件、资料或者实行案卷评查;

(四)对行政执法人员进行法律水平测试;

(五)组织执法检查或者专题个案调查;

(六)听取地方人民政府评议意见,召开座谈会或者面向社会发放执法评议卡,设立公众意见箱,设置执法评议专线电话,聘请监督评议员,举行民意测验,进行问卷调查;

(七)评议考核机关确定的其他方式。

第九条 行政执法评议考核的主要内容:

(一)行政执法制度建设方面,主要包括行政执法制度建设是否健全、规范;

(二)行政执法行为规范方面,主要包括行政执法主体是否符合规定、认定事实是否清楚、调查取证是否充分确凿、适用法律是否正确、执法程序是否合法、执法内容是否合法适当、立卷归档是否规范;

(三)行政执法能力建设方面,主要包括行政执法人员的执法能力培训情况,行政执法队伍的建设情况;

(四)行政执法效果评价方面,主要包括地方人民政府的评议意见,行政相对人和社会各界的评议意见;

(五)行政执法监督方面,主要包括推行行政执法责任制的情况,行政执法行为引发的行政复议、行政诉讼案件、信访案件的数量及其后果情况,行政复议决定和行政判决执行情况;

(六)评议考核机关确定的其他内容,包括履行法定职责方面的情况,对违法或者不当行政执法行为的整改情况等。

各级工商行政管理机关应当根据实际情况确定当年行政执法评议考核的重点和范围。

第十条 对评议考核中发现存在问题的,评议考核工作领导小组应当及时提出整改意见。

评议考核工作领导小组应当充分听取被评议考核对象的意见。

被评议考核对象应当执行评议考核工作领导小组提出的整改意见,并将执行结果在规定的时间内报告评议考核工作领导小组。

第十一条 评议考核工作领导小组应当在评议考核结束之日起30个工作日内,向被评议考核对象通报评议考核结果。

评议考核结果应当以适当方式在一定范围内公开。

第十二条 县级以上工商行政管理机关要建立健全行政执法奖惩机制,依据行政执法评议考核结果按照有关规定实行奖惩制度。对行政执法绩效突出的行政执法部门和行政执法人员予以表彰。行政执法评议考核工作一般结合年度考核进行。对在处理突发事件和承担专项重要工作中做出显著成绩和贡献的,应当及时给予奖励。充分调动行政执法部门和行政执法人员提高行政执法质量和水平的积极性,形成有利于推动严格执法、公正执法、文明执法的良好环境。

第十三条 在行政执法评议考核中被评为优秀等次的工商行政管理机关,由评议考核机关按照有关规定给予表彰,并作为年度工作目标考核或者绩效考核的重要依据。

对在评议考核中被评为不合格的工商行政管理机关,按照有关规定取消其当年评先评优资格,并追究机关及其相关责任人员的行政执法责任。

第十四条 在行政执法评议考核中被评为优秀等次的行政执法人员,由评议考核机关按照有关规定给予表彰,并作为公务员年度考核确定优秀等次的重要依据。

对在评议考核中被评为不合格等次的行政执法人员,按照有关规定取消其当年评先评优资格,并追究行政执法责任。

第十五条 行政执法评议考核结果是衡量被评议考核对象依法行政工作的重要依据,各级工商行政管理机关应当将对行政执法部门岗位责任制考核等其他监督检查与行政执法评议考核相结合,避免对行政执法活动进行重复评议考核。

第十六条 本办法适用于各级工商行政管理机关及其派出机构。

第十七条 省级工商行政管理机关可以根据本办法,结合本机关、本系统的实际,制定行政执法评议考核实施细则。

第十八条 本办法自发布之日起施行。

工商行政管理机关行政执法过错责任追究办法

◆2008年2月22日

◆工商法字〔2008〕31号

第一章 总则

第一条 为了规范和监督各级工商行政管理机关及其工作人员的行政执法行为,提高行政执法水平,促进依法行政,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》等法律法规的规定,制定本办法。

第二条 本办法所称行政执法过错责任,是指工商行政管理机关及其工作人员因故意或者过失不履行、违法履行或者不当履行法定职责,致使行政相对人合法权益受到损害,或者产生其他危害后果所应当承担的行政责任。

第三条 行政执法过错责任追究坚持实事求是、客观公正,惩处与责任相适应、教育与惩戒相结合的原则。

第二章 行政执法过错责任追究的范围

第四条 各级工商行政管理机关实施本办法第五条至第十条所列行为,造成危害后果的,应当追究行政执法过错责任。

第五条 下列行为属于行政审批、行政许可中的执法过错行为:

(一)违反规定,擅自增加或者取消行政审批、行政许可项目;

(二)擅自增加或者减少行政审批、行政许可的法定条件或者程序;

(三)擅自实施已经取消的行政审批、行政许可项目;

(四)对符合法定条件的行政审批、行政许可申请不予受理;

(五)对符合法定条件的行政审批、行政许可申请不予行政审批、行政许可或者不在法定期限内作出核准决定;

(六)对不符合法定条件的行政审批、行政许可申请予以核准或者超越法定权限作出核准决定;

(七)不在办公场所公示依法应当公示的材料;

(八)在受理、审查、决定行政审批、行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务;

(九)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容;

(十)未依法说明不受理行政审批、行政许可申请或者不予行政审批、行政许可的理由;

(十一)依法应当举行听证而不举行听证;

(十二)办理行政审批、行政许可索取或者收受他人财物或者牟取其他利益;

(十三)擅自收费或者不按照法定项目和标准收费;

(十四)截留、挪用、私分或者变相私分实施行政审批、行政许可依法收取的费用;

(十五)在行政审批、行政许可的法定条件之外,附加有偿咨询、培训、指定中介服务。

第六条 下列行为属于实施行政强制措施中的执法过错行为:

(一)无法定依据或者适用依据错误;

(二)违反法定程序;

(三)采取行政强制措施的对象或者范围错误;

(四)对采取行政强制措施的财物不妥善保管,致使其丢失或者损毁;

(五)对采取行政强制措施的财物不依法处理。

第七条 下列行为属于行政处罚中的过错行为:

(一)没有法定的行政处罚依据或者适用依据错误;

(二)违反规定,滥用自由裁量权,擅自改变行政处罚种类、幅度或者重责轻罚、轻责重罚;

(三)违反法定的行政处罚程序;

(四)违反有关法律中关于委托处罚的规定;

(五)不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据;

(六)违反有关罚缴分离规定自行收缴罚款;

(七)截留、私分或者变相私分罚款、没收的违法所得或者财物;

(八)利用职务上的便利,索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有;

(九)使用、丢失、损毁、违法处理罚没财物;

(十)依法应当移送司法机关处理而不移送或者在移送过程中违反有关移送规定;

(十一)下达或者变相下达罚没指标。

第八条 下列行为属于行政征收中的过错行为:

(一)无法定依据或者不按照法定范围实施征收;

(二)擅自增减征收项目或者改变征收标准;

(三)依法应当征收而不征收;

(四)不按照规定使用专用票据;

(五)截留、挪用、私分或者变相私分征收款项;

(六)违法集资、摊派费用等违法增设公民、法人或者其他组织的义务;

(七)不公开收费依据和收费标准。

第九条 下列行为属于实施行政监督检查中的过错行为:

(一)无法定依据或者违反法定程序实施行政监督检查;

(二)超越法定权限和范围实施行政监督检查;

(三)不按照规定出示有效行政执法证件实施行政监督检查;

(四)对行政监督检查中发现的违法行为不依法制止、纠正或者不移交有关机关处理。

第十条 下列行为属于行政复议中的过错行为:

(一)对符合法定条件的行政复议申请不予受理;

(二)不依法审理行政复议案件,或者无正当理由在法定期限内不作出行政复议决定;

(三)不履行或者无故拖延履行行政复议决定;

(四)阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议。

第十一条 工商行政管理机关工作人员有下列情形之一的,应当追究行政执法过错责任:

(一)涂改、隐匿、伪造、偷换、故意损毁有关记录或者证据的;

(二)妨碍作证,或者指使、支持、授意他人做伪证,或者以欺骗、利诱等方式调取证据的;

(三)泄露与行政执法有关的保密信息,造成不良后果的。

第十二条 其他需要追究行政执法过错责任的行为,应当报经省级工商行政管理机关认定。

第三章 行政执法过错责任的承担形式

第十三条 对应当承担行政执法过错责任的工商行政管理机关可以作出如下行政处理:

(一)责令自行纠正或者限期整改;

(二)通报批评;

(三)取消当年评先评优资格。

前款规定的追究方式可以单独或者合并适用。

法律、法规、规章以及国务院规范性文件另有规定的,从其规定。

第十四条 对应当承担行政执法过错责任的工商行政管理机关工作人员可以作出如下行政处理:

(一)诫勉谈话;

(二)责令作出书面检查;

(三)通报批评;

(四)责令离岗培训;

(五)调离执法岗位;

(六)取消执法资格。

前款规定的追究方式可以单独或者合并适用。

法律、法规、规章以及国务院规范性文件另有规定的,从其规定。

第十五条 工商行政管理机关工作人员的执法过错行为违反政纪规定,应当给予行政处分的,按照公务员管理权限和程序,依据《行政机关公务员处分条例》和其他有关法律、法规的规定,追究政纪责任;涉嫌犯罪的,应当依照有关规定移送司法机关处理。

第十六条 各级工商行政管理机关及其工作人员有下列情形之一的,从重追究行政执法过错责任:

(一)故意导致违法执法行为发生的;

(二)拒绝纠正违法执法行为的;

(三)干扰、阻碍对违法执法过错责任追究案件进行调查的;

(四)对控告人、检举人、投诉人打击报复的;

(五)一年内两次以上被追究行政执法过错责任的。

第十七条 各级工商行政管理机关及其工作人员有下列情形之一的,从轻追究行政执法过错责任:

(一)积极配合调查或者有其他立功表现的;

(二)主动纠正错误,有效制止损害后果扩大的。

第十八条 各级工商行政管理机关及其工作人员有下列情形之一的,不追究行政执法过错责任:

(一)因法律、法规、规章、规范性文件规定不明确或者存在冲突,造成行政执法过错,并且工作人员无主观过错的;

(二)因出现新的证据,使原认定事实和案件性质发生变化的。但是,故意隐瞒或者因过失遗漏证据的除外;

(三)未造成损失或者不良影响的;

(四)行政相对人弄虚作假,致使行政机关及其工作人员无法作出正确判断的;

(五)因不可抗力等原因致使违法执法行为发生的;

(六)执行上级领导的决定或者命令,认为上级的决定或者命令有错误时,在向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见后,上级不改变该决定或者命令,要求立即执行而造成执法错误的。但是,执行明显违法的决定或者命令造成执法错误的除外。

第四章 行政执法过错责任的追究

第十九条 行政执法过错责任追究在各级工商行政管理机关领导下,实行分级负责、自我办理的承办原则。

上级工商行政管理机关可以直接追究下级工商行政管理机关及其工作人员的行政执法过错责任。

第二十条 行政执法行为有下列情形之一的,各有关部门应当及时将有关材料移送监察部门:

(一)被司法机关已生效的裁决撤销、变更、重新作出具体行政行为,责令限期履行,确认违法的;

(二)被行政复议机关已生效的复议决定撤销、变更、重新作出具体行政行为,责令限期履行,确认违法的;

(三)被本级或者上级行政机关通过执法监督程序依法确认违法或者予以撤销、变更的;

(四)被审计、信访以及其他行政机关依法确认违法的;

(五)有其他涉嫌违法情形的。

第二十一条 对本办法第五条至第十二条所列执法过错行为,由监察、人事等有关部门依据相关法律、法规和本办法的规定作出处理。

除依照本办法对有关行政执法机关和行政执法人员进行处理外,对实施违法或者不当的行政执法行为依法依纪应当采取组织处理措施的,按照干部管理权限和规定程序办理;依法依纪应当追究政纪责任的,由任免机关、监察机关依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第二十二条 工商行政管理机关工作人员对行政执法过错责任追究决定不服的,依据相关法律法规的规定可以提出复核或者申诉。

复核、申诉期间,行政执法过错责任追究决定不停止执行。

第五章 附 则

第二十三条 本办法自发布之日起施行。

国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见

◆2008年2月22日

◆工商法字〔2008〕31号

为了贯彻落实中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》,进一步促进工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权(以下简称处罚裁量权),推进工商行政管理机关依法行政工作,根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律法规规定,制定本指导意见。

一、充分认识工商行政管理机关正确行使处罚裁量权的重要性

处罚裁量权是指行政机关查处违法行为时,依据法律、法规和规章的规定,在职权范围内选择对当事人是否处罚以及处罚种类和幅度的权限。行使处罚裁量权的过程是行政机关从法律目的、违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等方面综合裁量并作出决定的过程。

处罚裁量权在各级工商行政管理机关的行政执法中被普遍行使。总体来讲,各级工商行政管理机关在实施行政处罚过程中,能够统一思想,明确目的,正确行使处罚裁量权,在制止和打击违法行为、维护正常的市场经济秩序方面,发挥了应有的作用。但是,我们也必须看到,在工商行政管理机关行政执法的过程中,过罚不相当、同案不同罚等不规范行使处罚裁量权的情况依然时有发生。

有效促进处罚裁量权的正确行使,既是工商行政管理机关规范行政执法行为,进一步推进依法行政工作的需要,也是构建工商系统惩治和预防腐败体系的需要。行政处罚是行政执法的重要内容,对处罚裁量权的行使进行制度上的规范,有利于行政处罚的公平公正,能够有效防止重责轻罚、轻责重罚、同案不同罚等现象。促进正确行使处罚裁量权,防止滥用自由裁量权,是对行政执法权进行监督制约的重要方面,将对防治腐败工作起到重要作用。总之,促进工商行政管理机关正确行使处罚裁量权,有利于提高工商行政管理机关的执法水平和加强反腐倡廉建设,有利于提升工商行政管理机关的社会形象。

二、正确行使处罚裁量权应当遵循的基本原则

(一)公平公正原则

工商行政管理机关行使处罚裁量权时,应当平等对待每一个被处罚的当事人,不得以案件事实以外的因素差别对待当事人。对违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时,适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。

(二)过罚相当原则

工商行政管理机关行使处罚裁量权时,必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当。禁止处罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。

(三)处罚与教育相结合原则

工商行政管理机关在行使处罚裁量权时,既要制裁违法行为,又要教育当事人自觉遵守法律。行政处罚应当符合法律目的,所采取的措施和手段应当必要、适当。

(四)程序正当原则

工商行政管理机关在行使处罚裁量权时,必须遵循法定的程序,充分听取当事人的意见,依法保障当事人的知情权、参与权和救济权。

(五)综合裁量原则

工商行政管理机关在行使处罚裁量权时,要综合、全面考虑案件的主体、客体、主观、客观及社会危害性等具体情况进行裁量,不能偏执一端,片面考虑某一情节对当事人进行行政处罚。

三、正确行使处罚裁量权应当注意的若干问题

(一)明确行政处罚种类之间的轻重关系。就工商行政管理机关较常使用的几种行政处罚而言,通常情况下,警告是最轻微的一种行政处罚形式;责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照是较重的行政处罚形式。

(二)关于不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚和从重行政处罚的含义。

1.不予行政处罚是指工商行政管理机关依法对特定违法行为不给予处罚。

2.减轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。减轻行政处罚主要包含两种情形:一种是在该违法行为法定应当受到的一种或者几种处罚之外选择更轻的行政处罚种类进行处罚,或者在应当并处时不进行并处;另一种是在规定有处罚幅度的行政处罚的最低限以下予以处罚。

3.从轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。从轻行政处罚主要包含两种情形:一种是在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较轻的处罚种类进行处罚;另一种是在适用规定有处罚幅度的行政处罚时,选择该幅度内较低部分予以处罚。一般地,在实施罚款这一行政处罚时,选择最低限处罚,或者在从最低限到最高限这一幅度当中,选择较低的30%部分处罚时,可视为从轻行政处罚。

4.从重行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。从重行政处罚主要包含两种情形:一种是在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较重的处罚种类进行处罚;另一种是在适用规定有处罚幅度的行政处罚时,选择该幅度内较高部分予以处罚。一般地,在实施罚款这一行政处罚时,选择最高限处罚,或者在从最低限到最高限这一幅度当中,选择较高的30%部分处罚时,可视为从重行政处罚。

(三)当事人有下列情形之一的,应当依法不予行政处罚:

1.违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;

2.不满十四周岁的人有违法行为的;

3.违法行为在二年内未被发现的,但法律另有规定的除外。

(四)当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

2.受他人胁迫有违法行为的;

3.配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

4.已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。

(五)当事人有下列情形之一的,可以依法从轻行政处罚:

1.能够主动改正或者及时中止违法行为的;

2.违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的;

3.在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的;

4.因残疾或者下岗失业等原因,生活确实困难的人有违法行为的。

(六)当事人有下列情形之一的,可以依法从重行政处罚:

1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的;

2.有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的;

3.严重危害食品安全的违法行为的;

4.坑农害农等严重损害农民利益的违法行为的;

5.当事人曾在二年内因相同或者类似违法行为受过刑事处罚或者行政处罚的。

(七)工商行政管理机关应当适时建立健全规范处罚裁量权的相关制度。

1.省级工商行政管理机关应当切实加强对下级工商行政管理机关正确行使处罚裁量权的指导。应当制定或者修订处罚裁量权的适用规则,对于处罚裁量权的基本概念、原则、适用的基本规则等进行阐述,对于处罚裁量权的适用程序、过错责任追究等进行规定。可以自行制定处罚裁量标准,也可以要求下一级工商行政管理机关制定处罚裁量标准,进一步细化、量化含有处罚裁量权的处罚条款。

2.在制定处罚裁量标准时,应当充分考虑不同地区的经济条件等因素设定相应标准。同时,根据处罚裁量权制度本身的特点,在国家的方针政策、社会环境、本地区的经济发展水平等外部环境发生变化时,及时对处罚裁量标准进行调整。

3.应当与办公自动化工作相结合,建立信息化案件处理辅助系统。形成行政处罚案件的电子数据库,并在细化、量化含有处罚裁量权的处罚条款的基础上形成处罚裁量权应用系统,为工商行政管理机关行使处罚裁量权提供快捷、便利、有力的支持。

四、加强对行使处罚裁量权的监督

各级工商行政管理机关必须建立健全对处罚裁量权的监督机制,从多环节、多方面、多角度对处罚裁量权进行监督。

(一)在听证报告、案件调查终结报告、行政处罚决定书或者其他处理决定中应当将处罚裁量的情况进行表述,不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的,应当说明理由。在处罚案件核审过程中,核审机构对处罚裁量部分应当加强审查力度。

(二)在涉及行政处罚行为的行政复议、信访及其他执法监督程序中,复议机构、信访机构等执法监督机构,应当加强对处罚裁量行为的审查力度,对于不规范行使处罚裁量权的行为,要坚决予以纠正,切实起到监督作用。

(三)工商行政管理机关应当积极建立行政处罚决定的公开制度,通过政府网站等途径向社会公示行政处罚决定,自觉接受社会监督。

(四)各级工商行政管理机关在进行案卷评查、行政执法评议考核等考评工作中,应当特别关注行政处罚中的处罚裁量行为,增加处罚裁量权行使情况的考评比重。对于不规范行使处罚裁量权情况严重的,要坚决取消其评先评优资格。

(五)对于重责轻罚、轻责重罚、不按程序行使处罚裁量权等滥用处罚裁量权的行为,要按照行政执法过错责任追究的有关规定,严肃追究相关责任人员的责任;涉嫌犯罪的,应当依照有关规定移送司法机关处理。

五、不断提高行政执法人员的素质和执法能力

(一)建立行政执法人员学法制度,增强法律意识,提高法律素质,强化法律知识培训。应当采取自学与集中培训相结合、以自学为主的方式,组织行政执法人员学习通用法律知识,特别是行政处罚以及处罚裁量相关的法律知识。

(二)加强对典型案例的分析,切实提高行政执法人员的实践能力。应当收集、整理一批具有典型意义的行政处罚案例,以案说法,既能够进一步加深行政执法人员对处罚裁量权的理解,又能够为行政执法人员正确行使处罚裁量权提供参考。

六、切实加强对处罚裁量权工作的组织领导

各级工商行政管理机关应当从反腐倡廉、化解社会矛盾、构建社会主义和谐社会的高度充分认识正确行使处罚裁量权的重要性,认真贯彻本指导意见,在工作中不断总结经验,促进依法行政工作的开展。

(一)认真贯彻,积极落实。应当按照本指导意见的要求,明确推进正确行使处罚裁量权工作的工作机构,制定落实本指导意见的具体办法和配套措施,有计划、有步骤地规范处罚裁量权,将本指导意见落到实处。

(二)注意总结,经常交流。在工作中应当及时总结处罚裁量权工作的经验、教训,不断认真研究工作中出现的问题,并提出解决办法。应当同其他工商行政管理机关进行交流,取长补短,促进处罚裁量权正确行使。

(三)上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关正确行使处罚裁量权的工作应当不断加强指导和监督。

工商行政管理执法证管理办法

◆2008年11月1日国家工商行政管理总局令第36号公布

◆自2008年12月1日起施行

第一条 为规范和保障工商行政管理机关执法人员依法履行职责,加强工商行政管理执法证使用管理,根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规,制定本办法。

第二条 本办法所称《中华人民共和国工商行政管理执法证》(以下简称《工商行政管理执法证》)是工商行政管理机关执法人员履行行政执法职责、依法从事行政执法活动的有效证件和身份证明。

工商行政管理机关执法人员应当持有统一颁发的《工商行政管理执法证》,方可从事行政执法活动。

第三条《工商行政管理执法证》的申领、核发、使用和管理适用本办法。

第四条《工商行政管理执法证》实行统一规范、分级管理制度。

国家工商行政管理总局负责全国工商行政管理系统《工商行政管理执法证》的管理。

省(自治区、直辖市)工商行政管理局负责所管辖区域内《工商行政管理执法证》的申领、核发和管理。

工商行政管理机关法制机构具体负责《工商行政管理执法证》管理工作。人事、财务装备管理等职能机构按照各自职责做好相关工作。

第五条《工商行政管理执法证》列入工商行政管理机关装备管理。

第六条《工商行政管理执法证》由专用皮夹和内卡组成。

第七条《工商行政管理执法证》皮夹为竖式黑色皮质,外部正面镂刻工商行政管理徽章图案、“中华人民共和国工商行政管理执法证”字样,背面镂刻英文“AIC”和“中华人民共和国国家工商行政管理总局制”字样;内部上端镶嵌工商行政管理徽章一枚和“工商行政管理”六字,下端放置内卡。

第八条《工商行政管理执法证》内卡正面印制持证人照片、姓名、所在县级以上工商行政管理机关名称和执法证号,背面印制持证人姓名、性别、出生日期、《工商行政管理执法证》有效期限,以及“中华人民共和国工商行政管理执法证”。

《工商行政管理执法证》实行全国统一编号。

第九条 国家工商行政管理总局负责制定、发布《工商行政管理执法证》式样和技术标准,组织制作、发放专用皮夹。各省(自治区、直辖市)工商行政管理局负责组织制作、发放所管辖区域内《工商行政管理执法证》内卡。

第十条 申领《工商行政管理执法证》应当经过工商行政管理法规知识培训、考试、考核。

国家工商行政管理总局负责确定工商行政管理法规知识培训、考试、考核内容。

各省(自治区、直辖市)工商行政管理局负责所管辖区域内工商行政管理法规知识培训、组织考试、考核等具体工作。

第十一条 申领《工商行政管理执法证》应当具备以下条件:

(一)从事工商行政管理执法工作;

(二)具有国家公务员资格;

(三)具备从事工商行政管理执法应有的法律法规知识,掌握规范政府共同行为的法律规范的主要内容,熟悉工商行政管理法律、法规、规章;

(四)经工商行政管理法规知识培训并考试、考核合格。

第十二条 有下列情形之一的,不予核发《工商行政管理执法证》:

(一)近两年年度考核结果有不称职等次的;

(二)近两年在行政执法工作中有违法违纪记录的;

(三)省(自治区、直辖市)工商行政管理局认为有其他不应当核发情形的。

第十三条《工商行政管理执法证》由申请人向所在工商行政管理局提出领证申请,申请人所在工商行政管理局初审通过后,逐级上报至所属省(自治区、直辖市)工商行政管理局,省(自治区、直辖市)工商行政管理局对经审查符合条件的,予以核发。

第十四条《工商行政管理执法证》限于持证人依照法定职权使用,不得超越法定职权使用,不得将《工商行政管理执法证》用于非行政执法活动。

第十五条 工商行政管理执法人员履行行政执法职责时,应当随身携带并主动出示《工商行政管理执法证》。《工商行政管理执法证》应当内容齐全且同时使用专用皮夹和内卡方为有效。

第十六条 持证人应当爱护和妥善保管《工商行政管理执法证》,防止遗失、被盗或者损坏。

发现遗失、被盗的,持证人应当及时报告所在工商行政管理局,并将证件公告作废后,由所在工商行政管理局出具证明,按申领程序申请补办。

《工商行政管理执法证》损坏的,由所在工商行政管理局出具证明,收回毁损证件后,按申领程序申请补办。

第十七条《工商行政管理执法证》不得涂改、复制、转借、抵押、赠送、买卖。

第十八条《工商行政管理执法证》内卡记载主要内容发生变动、确需换发的,发证机关应当及时予以换发。

第十九条 工商行政管理机关应当建立《工商行政管理执法证》数据库,并实行动态管理。

第二十条 国家工商行政管理总局对《工商行政管理执法证》的申领、核发、使用和管理工作进行监督检查。

第二十一条 省(自治区、直辖市)工商行政管理局应当对所管辖区域内持证人使用《工商行政管理执法证》的情况进行监督检查。

第二十二条 持证人具有下列情形之一的,所在工商行政管理局应当及时收回其《工商行政管理执法证》并交发证机关注销:

(一)退休的;

(二)调离工商行政管理机关或者调离本机关执法岗位的;

(三)辞职、辞退的;

(四)因其他原因应当收回的。

第二十三条 持证人有下列情形之一的,由所在工商行政管理局暂扣其《工商行政管理执法证》:

(一)因涉嫌违法违纪被立案审查,尚未做出结论的;

(二)受到开除以外行政处分的;

(三)被停止履行执法职责的;

(四)故意损坏、涂改、复制、转借《工商行政管理执法证》,尚未造成严重后果的;

(五)因其他原因应当暂扣的。

第二十四条 持证人有下列情形之一的,由省(自治区、直辖市)工商行政管理局吊销其《工商行政管理执法证》:

(一)超越法定权限执法或者违反法定程序执法,造成严重后果的;

(二)将《工商行政管理执法证》复制、转借、抵押、赠送、出卖给他人,造成严重后果的;

(三)利用《工商行政管理执法证》进行违法违纪活动的;

(四)有徇私舞弊、玩忽职守等渎职行为的;

(五)受到开除公职行政处分的;

(六)受到行政拘留处罚、劳动教养、刑事拘留或者判处刑罚的。

第二十五条 暂扣、吊销《工商行政管理执法证》的具体办法由各省(自治区、直辖市)工商行政管理局制定。

第二十六条《工商行政管理执法证》管理机关或者管理人员违反本办法,擅自制作、发放《工商行政管理执法证》的,应当依照有关规定予以纪律处分或者追究法律责任。

第二十七条 各省(自治区、直辖市)工商行政管理局应当就《工商行政管理执法证》的核发情况填写《中华人民共和国工商行政管理执法证核发备案表》,并将有关管理事项及时报国家工商行政管理总局备案。

第二十八条《工商行政管理执法证》自核发之日起,5年内有效。有效期满的,依据本办法重新申请《工商行政管理执法证》。

第二十九条 本办法自2008年12月1日起施行。

工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法

◆2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布

◆自2009年1月1日起施行

第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权,正确实施行政处罚,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律法规的规定,制定本办法。

第二条 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。

本办法有特殊规定的除外。

第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。

第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。

第五条 违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。

第六条 违反法律、法规的规定,为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。

第七条 违法承揽的案件,承揽人提供材料的,按照本办法第三条计算违法所得;定做人提供材料的,违法所得按本办法第五条计算。

第八条 在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。

第九条 在违法所得认定时,对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费,应予扣除。

第十条 本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,可以从其规定。

第十一条 本办法自2009年1月1日起施行。

工商行政管理机关行政处罚案件听证规则

◆2007年9月4日国家工商行政管理总局令第29号公布

◆自2007年10月1日起施行

第一章 总则

第一条 为了保证工商行政管理机关正确实施行政处罚,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,制定本规则。

第二条 本规则所称的听证,是指工商行政管理机关对属于听证范围的行政处罚案件在作出行政处罚决定之前,依法听取听证参加人的陈述、申辩和质证的程序。

第三条 工商行政管理机关举行听证,适用本规则。

第四条 听证由工商行政管理机关内设的法制机构具体组织。

第五条 工商行政管理机关举行听证,应当遵循以下原则:

(一)保障和便利当事人行使陈述权、申辩权和质证权;

(二)公开、公正、效率;

(三)依法实行回避制度;

(四)不得向当事人收取费用。

第二章 申请和受理

第六条 工商行政管理机关作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:

(一)责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等;

(二)吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等;

(三)对公民处以三千元、对法人或者其他组织处以三万元以上罚款;

(四)对公民、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物达到第(三)项所列数额的行政处罚。

各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第(三)项、第(四)项所列罚没数额有具体规定的,从其规定。

第七条 向当事人告知听证权利时,应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。

采取口头形式告知的,工商行政管理机关应当将告知情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。

采取书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。

采用上述方法无法送达的,由工商行政管理机关以公告的方式告知。

第八条 当事人要求听证的,可以在听证告知书的送达回证上签署意见,也可以自接到告知听证的通知之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出。当事人以口头形式提出的,工商行政管理机关应当将情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。

自当事人签收之日起三个工作日内,或者工商行政管理机关挂号寄出听证告知书之日起十五日内,或者自公告之日起十五日内,当事人不要求举行听证的,视为放弃要求举行听证的权利。

前款规定的邮寄送达,如因不可抗力或者其他特殊情况,当事人在规定的期间没有收到的,应当自实际收到之日起三个工作日内提出听证申请。

第九条 当事人要求听证的,工商行政管理机关应当受理,并依照本规则的规定组织听证。

第三章 听证主持人和听证参加人

第十条 听证主持人由工商行政管理机关负责人指定。听证主持人可以由一至三人担任,二人以上共同主持听证的,应当由其中一人为首席听证主持人。

案件调查人员不得担任听证主持人。

第十一条 记录员由听证主持人指定,具体承担听证准备和听证记录工作。

第十二条 听证主持人、记录员、翻译人员有下列情形之一时,应当回避:

(一)是案件的当事人或者当事人的近亲属;

(二)与案件有利害关系;

(三)与案件当事人有其他关系,可能影响对案件的公正听证的。

第十三条 当事人认为听证主持人、记录员、翻译人员有本规则第十二条所列情形之一的,有权以口头或者书面形式申请其回避。

当事人申请记录员、翻译人员回避的,由听证主持人决定是否回避;当事人申请听证主持人回避的,听证主持人应当及时报告本机关负责人,由本机关负责人决定是否回避。

第十四条 听证主持人在听证活动中行使下列职责:

(一)决定举行听证的时间、地点;

(二)审查听证参加人的资格;

(三)主持听证,并就案件的事实、证据、处罚依据等相关内容进行询问;

(四)维持听证秩序,对违反听证纪律的行为进行警告或者采取必要的措施予以制止;

(五)决定听证的延期、中止或者终止,宣布结束听证;

(六)本规则赋予的其他职责。

第十五条 听证主持人应当公开、公正地履行主持听证的职责,不得妨碍听证参加人行使陈述权、申辩权和质证权,不得徇私枉法,包庇纵容违法行为。

第十六条 听证主持人违反本规则规定,徇私枉法,包庇纵容违法行为的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十七条 要求举行听证的公民、法人或者其他组织是听证的当事人。

第十八条 与听证案件有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人向听证主持人申请参加听证,或者由听证主持人通知其参加听证。

第十九条 当事人、第三人可以委托一至二人代为参加听证。

第二十条 委托他人代为参加听证的,应当向工商行政管理机关提交由委托人签名或者盖章的授权委托书以及委托代理人的身份证明文件。

授权委托书应当载明委托事项及权限。委托代理人代为放弃行使陈述权、申辩权和质证权的,必须有委托人的明确授权。

第二十一条 案件调查人员应当参加听证。

第二十二条 听证主持人有权决定与听证案件有关的证人、鉴定人、勘验人等听证参加人到场参加听证。

第四章 听 证 准 备

第二十三条 工商行政管理机关应当自接到当事人要求举行听证的申请之日起三日内,确定听证主持人。

第二十四条 案件调查人员应当自确定听证主持人之日起三日内,将案卷移送听证主持人,由听证主持人阅卷,准备听证提纲。

第二十五条 听证主持人应当自接到案件调查人员移送的案卷之日起五日内确定听证的时间、地点,并应当于举行听证七日前通知当事人。

第二十六条 听证主持人应当于举行听证七日前将举行听证的时间、地点通知案件调查人员,并退回案卷。

第二十七条 听证应当公开举行。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,听证不公开举行。

公开举行听证的,应当公告当事人姓名或者名称,案由以及举行听证的时间、地点。

第五章 听 证

第二十八条 听证开始前,记录员应当查明听证参加人是否到场,宣布听证纪律,并向听证主持人报告听证准备就绪。

第二十九条 记录员应当向到场人员宣布以下听证纪律:

(一)服从听证主持人的指挥,未经听证主持人允许不得发言、提问;

(二)未经听证主持人允许不得录音、录像和摄影;

(三)听证参加人未经听证主持人允许不得退场;

(四)旁听人员不得大声喧哗,不得鼓掌、哄闹或者进行其他妨碍听证秩序的活动。

第三十条 对违反听证纪律的,听证主持人有权予以制止;情节严重的,责令其退场。

第三十一条 听证主持人核对听证参加人,宣布案由,宣布听证主持人、记录员、翻译人员名单,告知听证参加人在听证中的权利义务,询问当事人是否提出回避申请。

第三十二条 听证按下列顺序进行:

(一)案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、依据以及行政处罚建议;

(二)当事人及其委托代理人进行陈述和申辩;

(三)第三人及其委托代理人进行陈述;

(四)互相辩论;

(五)听证主持人按照第三人、案件调查人员、当事人的先后顺序征询各方最后意见。

第三十三条 当事人可以当场提出证明自己主张的证据,听证主持人应当接收。

当事人和案件调查人员经听证主持人允许,可以就有关证据进行质证,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问。

第三十四条 听证主持人可以根据情况作出延期、中止、终止听证的决定。

第三十五条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:

(一)当事人因不可抗拒的事由无法到场的;

(二)其他应当延期的情形。

第三十六条 有下列情形之一的,可以中止听证:

(一)需要通知新的证人到场或者需要重新鉴定、勘验的;

(二)当事人因不可抗拒的事由,无法继续参加听证的;

(三)当事人死亡或者解散,需要确定相关权利义务继承人的;

(四)当事人提出回避申请的;

(五)其他应当中止听证的情形。

第三十七条 有下列情形之一的,可以终止听证:

(一)当事人撤回听证申请的;

(二)当事人无正当理由拒不到场参加听证的;

(三)当事人未经听证主持人允许中途退场的;

(四)其他应当终止听证的情形。

第三十八条 延期、中止听证的情形消失后,由听证主持人决定恢复听证的时间、地点,并通知听证参加人。

第三十九条 记录员应当将听证的全部活动记入笔录,由听证主持人和记录员签名。

已举行听证会的,听证笔录应当经听证参加人审核无误或者补正后,由听证参加人当场签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,由听证主持人记明情况,在听证笔录中予以载明。

第四十条 听证结束后,听证主持人应当在五个工作日内写出听证报告并签名,连同听证笔录一并上报本机关负责人。

第四十一条 听证报告应当包括以下内容:

(一)听证案由;

(二)听证主持人和听证参加人的基本情况;

(三)听证的时间、地点;

(四)听证的简单经过;

(五)案件事实;

(六)处理意见和建议。

第六章 附 则

第四十二条 工商行政管理机关应当保障听证经费,提供组织听证所必需的场地、设备以及其他便利条件。

第四十三条 本规则自2007年10月1日施行。1996年10月17日国家工商行政管理局发布的《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》同时废止。

工商行政管理机关行政处罚程序规定

◆2007年9月4日国家工商行政管理总局令第28号公布

◆2011年12月12日国家工商行政管理总局令第58号修订

第一章 总则

第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法行使职权,正确实施行政处罚,维护社会经济秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《行政处罚法》及其他有关法律、行政法规的规定,制定本规定。

第二条 工商行政管理机关实施行政处罚,适用本规定。法律、法规另有规定的,从其规定。

第三条 工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则:

(一)实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据;没有依据的,不得给予行政处罚;

(二)公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权;

(三)实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;

(四)坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法;

(五)办案人员与当事人有直接利害关系的,应当回避;

(六)依法独立行使职权,不受非法干预。

第四条 上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关、各级工商行政管理机关对本机关及其派出机构的行政处罚行为,应当加强监督,发现错误,及时纠正。

第二章 管 辖

第五条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级,下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

第六条 县(区)、市(地、州)工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。

省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。

国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。

第七条 工商行政管理所依照法律、法规规定以自己的名义实施行政处罚的具体权限,由省级工商行政管理机关确定。

第八条 对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。

第九条 对当事人的同一违法行为,两个以上工商行政管理机关都有管辖权的,由最先立案的工商行政管理机关管辖。

第十条 两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的,应当协商解决,协商不成的,报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖。

第十一条 工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时,应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的,应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖,不得再自行移送。

第十二条 上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件,也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的,上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖。

下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件,或者由于特殊原因,难以办理的,可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。

第十三条 报请上一级工商行政管理机关确定管辖权的,上一级工商行政管理机关应当在收到报送材料之日起五个工作日内确定案件的管辖机关。

第十四条 跨行政区域的行政处罚案件,共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。

第十五条 工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的,应当依法移送其他有关机关。

工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。

第三章 行政处罚的一般程序

第一节 立案

第十六条 工商行政管理机关依据监督检查职权,或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。

第十七条 工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。

第十八条 立案应当填写立案审批表,同时附上相关材料(投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等),由县级以上工商行政管理机关负责人批准,办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。

第十九条 对于不予立案的投诉、举报、申诉,经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。

第二节 调查取证

第二十条 立案后,办案人员应当及时进行调查,收集、调取证据,并可以依照法律、法规的规定进行检查。

首次向案件当事人收集、调取证据的,应当告知其有申请办案人员回避的权利。

向有关单位和个人收集、调取证据时,应当告知其有如实提供证据的义务。

第二十一条 办案人员调查案件,不得少于两人。办案人员调查取证时,一般应当着工商行政管理制服,并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。

《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》由国家工商行政管理总局统一制定、核发或者授权省级工商行政管理局核发。

第二十二条 需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的,应当出具书面委托调查函,受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的,应当及时将无法协助的情况函告委托机关。

第二十三条 办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种:

(一)书证;

(二)物证;

(三)证人证言;

(四)视听资料、计算机数据;

(五)当事人陈述;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录、现场笔录。

上述证据,应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定,并经查证属实,才能作为认定事实的依据。

第二十四条 办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录,询问笔录应当交被询问人核对;对阅读有困难的,应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。

第二十五条 办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。

第二十六条 办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据;调取原始证据有困难的,可以提取复制件、影印件或者抄录本,由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处,并签名或者盖章。

第二十七条 从中华人民共和国领域外取得的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。

第二十八条 对于视听资料、计算机数据,办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的,可以收集复制件,并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

第二十九条 对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时,应当有当事人或者第三人在场,并制作现场笔录,载明时间、地点、事件等内容,由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。

必要时,可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。

第三十条 工商行政管理机关抽样取证时,应当有当事人在场,办案人员应当制作抽样记录,对样品加贴封条,开具物品清单,由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。

第三十一条 为查明案情,需要对案件中专门事项进行鉴定的,工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书,委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定;没有法定鉴定机构的,可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章,加盖鉴定机构公章。

第三十二条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。

采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。

第三十三条 先行登记保存有关证据,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付先行登记保存证据通知书。

先行登记保存期间,当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

第三十四条 对于先行登记保存的证据,应当在七日内采取以下措施:

(一)根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;

(二)需要鉴定的,及时送交有关部门鉴定;

(三)违法事实成立,应当予以没收的,作出行政处罚决定,没收违法物品;

(四)根据有关法律、法规规定可以查封、扣押(包括封存、扣留,下同)的,决定查封、扣押;

(五)违法事实不成立,或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的,决定解除先行登记保存措施。

逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除。

第三十五条 法律、法规规定查封、扣押等行政强制措施的,可以根据具体情况实施。采取强制措施的,应当告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。

采取查封、扣押等行政强制措施,或者解除行政强制措施,应当经工商行政管理机关负责人批准。

第三十六条 查封、扣押当事人的财物,应当当场清点,开具清单,由当事人和办案人员签名或者盖章,交当事人一份,并当场交付查封、扣押财物决定书。依法先行采取查封、扣押措施的,应当在二十四小时内向工商行政管理机关负责人报告,并补办批准手续。

第三十七条 扣押当事人托运的物品,应当制作协助扣押通知书,通知有关运输部门协助办理,并书面通知当事人。

第三十八条 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品,需要扣押的,责令当事人取出;当事人拒绝取出的,应当会同当地有关部门将其取出,并办理扣押手续。

第三十九条 查封、扣押的财物应当妥善保管,严禁动用、调换或者损毁。

对容易腐烂、变质的物品,法律、法规规定可以直接先行处理的,或者当事人同意先行处理的,经工商行政管理机关主要负责人批准,在采取相关措施留存证据后可以先行处理。

被查封的物品,应当加贴工商行政管理机关封条,任何人不得随意动用。

第四十条 查封、扣押的财物,经查明确实与违法行为无关或者不再需要采取查封、扣押措施的,应当解除查封、扣押措施,送达解除查封、扣押决定书,将查封、扣押的财物如数返还当事人,并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。

第四十一条 必须对自然人的人身或者住所进行检查的,应当依法提请公安机关执行,工商行政管理机关予以配合。

第四十二条 工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售,不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施,应当经工商行政管理机关负责人批准,书面通知当事人,由当事人履行。

第四十三条 办案人员在调查取证过程中,要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认,当事人拒绝到场,拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,或者无法找到当事人的,办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因,必要时可邀请有关人员作为见证人。

第四十四条 当事人认为办案人员与当事人有直接利害关系的,有权申请办案人员回避;办案人员认为自己与当事人有直接利害关系的,应当申请回避。

办案人员的回避,由工商行政管理机关负责人决定。

第四十五条 案件调查终结,或者办案机构认为应当终止调查的,按照下列方式处理:

(一)认为违法事实成立,应当予以行政处罚的,写出调查终结报告,草拟行政处罚建议书,连同案卷交由核审机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等。

(二)认为违法事实不成立,应当予以销案的;或者违法行为轻微,没有造成危害后果,不予行政处罚的;或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的;或者涉嫌犯罪,应当移送司法机关的,写出调查终结报告,说明拟作处理的理由,报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。

第三节 核审

第四十六条 省级工商行政管理机关可以根据本辖区的实际情况,确定辖区内各级工商行政管理机关核审案件的类型和范围。

第四十七条 案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件,由工商行政管理所的法制员负责核审。

第四十八条 核审机构接到办案机构的核审材料后,应当予以登记,并指定具体承办人员负责核审工作。

第四十九条 案件核审的主要内容包括:

(一)所办案件是否具有管辖权;

(二)当事人的基本情况是否清楚;

(三)案件事实是否清楚、证据是否充分;

(四)定性是否准确;

(五)适用依据是否正确;

(六)处罚是否适当;

(七)程序是否合法。

第五十条 核审机构经过对案件进行核审,提出以下书面意见和建议:

(一)对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件,同意办案机构意见,建议报机关负责人批准后告知当事人;

(二)对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件,建议办案机构修改;

(三)对事实不清、证据不足的案件,建议办案机构补正;

(四)对程序不合法的案件,建议办案机构纠正;

(五)对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件,建议销案;

(六)对违法事实轻微并及时纠正,没有造成危害后果的案件,建议不予行政处罚;

(七)对超出管辖权的案件,建议办案机构按有关规定移送;

(八)对涉嫌犯罪的案件,建议移送司法机关。

第五十一条 核审机构核审完毕,应当及时退卷。办案机构应将案卷、拟作出的行政处罚建议及核审意见报工商行政管理机关负责人审查决定。

第五十二条 工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后,由办案机构以办案机关的名义,告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容,并告知当事人依法享有陈述、申辩权。

采取口头形式告知的,办案机构或者受委托的机关应当将告知情况记入笔录,并由当事人在笔录上签名或者盖章。

采取书面形式告知的,工商行政管理机关可以直接送达当事人,也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达,还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。

采用上述方式无法送达的,由工商行政管理机关以公告的方式告知。

自当事人签收之日起三个工作日内,或者办案机关挂号寄出之日起十五日内,或者自公告之日起十五日内,当事人未行使陈述、申辩权,也未作任何其他表示的,视为放弃此权利。

前款规定的邮寄送达,如因不可抗力或者其他特殊情况,当事人在规定的期间没有收到的,应当自实际收到之日起三个工作日内行使权利。

凡拟作出的行政处罚属于听证范围的,应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序,按照国家工商行政管理总局专项规定执行。

第五十三条 工商行政管理机关在告知当事人拟作出的行政处罚建议后,应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据,认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,工商行政管理机关应当予以采纳。不得因当事人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚。

第四节 决定

第五十四条 工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告,当事人的陈述、申辩意见,拟作出的行政处罚决定进行审查,根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。

第五十五条 工商行政管理机关对重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件,应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。

重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围,由省级工商行政管理机关确定。

第五十六条 工商行政管理机关作出行政处罚决定,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括:

(一)当事人的姓名或者名称、地址等基本情况;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)行政处罚的内容和依据;

(四)采纳当事人陈述、申辩的情况及理由;

(五)行政处罚的履行方式和期限;

(六)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(七)作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。

第五十七条 适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂,不能在规定期限内作出处理决定的,经工商行政管理机关负责人批准,可以延长三十日;案情特别复杂,经延期仍不能作出处理决定的,应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。

第五十八条 工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的,应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。

以上告知,依照有关规定应予公示的,应采取适当的方式予以公示。

第五十九条 已作出行政处罚决定的案件,涉嫌犯罪的,工商行政管理机关应当依相关规定及时移送司法机关。

第四章 行政处罚的简易程序

第六十条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出处罚决定。

第六十一条 适用简易程序当场查处违法行为,办案人员应当当场调查违法事实,制作现场检查、询问笔录,收集必要的证据,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。

行政处罚决定书应当当场送达当事人,由当事人和办案人员签名或盖章。

第六十二条 前条规定的行政处罚决定书应当载明当事人的基本情况、违法行为、行政处罚依据、处罚种类、罚款数额、时间、地点、救济途径、行政机关名称,加盖行政机关印章。

第六十三条 办案人员在行政处罚决定作出前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行申辩的,办案人员应当记入笔录。

第六十四条 适用简易程序查处案件的有关材料,办案人员应当交其所在的工商行政管理机关归档保存。

第五章 期间、送达

第六十五条 期间以时、日、月计算,期间开始之时或者日不计算在内。期间不包括在途时间,期间届满的最后一日为法定节、假日的,以节、假日后的第一日为期间届满的日期。

第六十六条 工商行政管理机关送达处罚决定书,应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,应当在七日内按照下条的规定送达。

第六十七条 工商行政管理机关送达文书,除行政处罚告知书和听证告知书外,应当按下列方式送达:

(一)直接送达当事人的,由当事人在送达回证上注明收到日期,并签名或者盖章,当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期;

(二)无法直接送达的,可以委托当地工商行政管理机关代为送达,也可以挂号邮寄送达,邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期;

(三)采取上述方式无法送达的,公告送达。公告送达,可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告,也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告,并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

第六章 行政处罚的执行

第六十八条 处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。

第六十九条 工商行政管理机关对当事人作出罚款、没收违法所得处罚的,应当由当事人自收到处罚决定书之日起十五日内,到指定银行缴纳罚没款。有下列情形之一的,可以由办案人员当场收缴罚款:

(一)当场处以二十元以下罚款的;

(二)对公民处以二十元以上五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款,不当场收缴事后难以执行的;

(三)在边远、水上、交通不便地区以及其他原因,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出的。

办案人员当场收缴罚款的,应当出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。

第七十条 办案人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至其所在工商行政管理机关,工商行政管理机关应当在二日内将罚款缴付指定银行。

第七十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的工商行政管理机关可以采取下列措施:

(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;

(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖抵缴罚款;

(三)申请人民法院强制执行。

第七十二条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,应当提出书面申请。经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构以办案机关的名义,书面告知当事人延期或者分期的期限。

第七十三条 工商行政管理机关应当建立健全罚没物资的管理、处理制度。具体办法由省级工商行政管理机关依照国家有关规定制定。

第七十四条 除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物,应当按照国家规定,委托具有合法资格的拍卖机构公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

没收的票据交有关部门统一处理。

销毁物品,按照国家有关规定处理;没有规定的,经工商行政管理机关负责人批准,由两名以上工商行政管理人员监督销毁,并制作销毁记录。

物品处理,应当制作清单。

第七十五条 罚没款及没收物品的变价款,必须全部上缴财政,任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。

第七十六条 对依法解除强制措施,需退还当事人财物的,工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取;当事人不明确的,应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后,无人认领的,工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品,变价款保存在工商行政管理机关专门账户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的,变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

第七章 立 卷

第七十七条 行政处罚决定执行完毕,工商行政管理机关应当按照下列要求及时将案件材料立卷归档:

(一)案卷应当一案一卷,案卷可以分正卷、副卷;

(二)各类文书齐全,手续完备;

(三)书写文书用毛笔、钢笔或者打印;

(四)案卷装订应当规范有序,符合文档要求。

第七十八条 正卷应当按下列顺序装订:

(一)立案审批表;

(二)行政处罚决定书;

(三)对当事人制发的其他法律文书;

(四)送达回证;

(五)听证笔录;

(六)证据材料;

(七)财物处理单据;

(八)其他有关材料。

副卷应当按下列顺序装订:

(一)投诉、申诉、举报等案源材料;

(二)调查终结报告及批件;

(三)核审意见;

(四)听证报告;

(五)其他有关材料。

第七十九条 案卷归档后,任何单位、个人不得修改、增加、抽取案卷材料。案卷保管及查阅,按档案管理有关规定执行。

第八章 监 督

第八十条 工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。

上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。

第八十一条 上级工商行政管理机关直接审查下级工商行政管理机关行政处理决定时,可以直接纠正下级工商行政管理机关错误的行政处理决定,也可以责成下级工商行政管理机关自行纠正其错误的行政处理决定。

对于上级工商行政管理机关作出的纠正决定,下级工商行政管理机关应当予以执行。

第八十二条 上级工商行政管理机关责成下级工商行政管理机关重新审查的,下级工商行政管理机关应当在上级工商行政管理机关确定的期限内结束案件审查。

下级工商行政管理机关应当在审查决定作出后十日内,将审查决定报上级工商行政管理机关。

第八十三条 作出行政处理决定的工商行政管理机关重新审查行政处理决定的,原办理此案的办案人员应当回避。

第八十四条 对原行政处理决定重新审查的,审查结论一般应当经工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。

第八十五条 工商行政管理机关及其办案人员违反法律、行政法规和本规定实施行政处罚的,应视情节追究行政责任;情节严重,涉嫌犯罪的,移送司法机关。

第九章 附 则

第八十六条 本规定所称的工商行政管理机关是指县级以上各级工商行政管理局。

第八十七条 依法具有独立执法权的工商行政管理分局、队、所等实施行政处罚,适用本规定。

第八十八条 本规定中的“以上”、“以下”、“以内”,均包括本数。

第八十九条 行政处罚文书,由国家工商行政管理总局统一制定。

第九十条 本规定自2007年10月1日起施行。1996年10月17日国家工商行政管理局发布的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》同时废止。

国家工商行政管理总局行政复议程序规则

◆2010年3月1日

◆工商法字〔2010〕38号

第一章 总则

第一条 为了规范国家工商行政管理总局(以下称工商总局)行政复议案件办理程序,提高办案质量和办案效率,切实维护公民、法人和其他组织的合法权益,依据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)和《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《行政复议法实施条例》),结合工商总局行政复议工作实际,制定本规则。

第二条 公民、法人或者其他组织向工商总局提出行政复议申请,工商总局受理、审查行政复议申请和作出行政复议决定,适用本规则。

第三条 有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定,向工商总局提出行政复议申请:

(一)对以工商总局名义作出的具体行政行为不服的;

(二)对工商总局商标局以自己名义作出的,依法不属于商标评审委员会评审范围的具体行政行为不服的;

(三)对省、自治区、直辖市工商局(以下称省级工商局)作出的具体行政行为不服的;

(四)认为工商总局和工商总局商标局、省级工商局不履行法定职责的。

对前款第(三)项所列具体行政行为不服的,申请人可以依法向工商总局申请行政复议,也可以向该省级工商局所属省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

第四条 工商总局法规司为工商总局行政复议机构(以下简称行政复议机构)。法规司内设复议应诉处,具体负责行政复议案件的办理。

商标注册程序性争议案件的行政复议工作相关程序规则另行制定。

工商总局相关司局应当在各自职责范围内积极协助行政复议机构办理行政复议案件。

第二章 行政复议申请和受理

第五条 申请人可以采取当面递交、邮寄或者法律、行政法规规定的其他方式书面提出行政复议申请。

当面递交行政复议申请并要求提供签收单据的,行政复议机构应当出具行政复议材料签收单。行政复议材料签收单应当载明申请人的姓名或者名称、材料的名称和页码、提交人、提交日期、签收人、签收日期以及需要说明的其他内容。行政复议材料签收单一式两份,一份交提交人,一份由行政复议机构留存。

邮寄递交行政复议申请的,工商总局相关部门应当及时将邮件交行政复议机构。行政复议机构应当将信封留存。

第六条 申请人可以采取口头方式提出行政复议申请。

申请人口头提出行政复议申请的,行政复议机构应当当场制作行政复议申请笔录,交申请人核对或者向申请人宣读后,由申请人签字确认。

第七条 申请人申请行政复议,应当提交以下材料:

(一)书面申请行政复议的,应当提交行政复议申请书正本一份,并按照被申请人的数量提交行政复议申请书副本。行政复议申请书应当经申请人签名或者盖章。

(二)申请人身份证明文件。申请人为公民的,应当提交身份证复印件或者其他有效证件复印件;申请人为法人或者其他组织的,应当提交营业执照复印件或者其他有效证件复印件。申请人为港、澳、台自然人、法人或者其他组织的,其身份证明文件应当经所在地公证机关证明。申请人为外国自然人、法人、其他组织的,其身份证明文件应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

(三)被申请人作出具体行政行为的证明材料。认为被申请人不履行法定职责的,应当提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。

(四)委托代理人参加行政复议的,应当提交授权委托书。授权委托书应当载明委托人、受托人、委托事项、委托权限、委托期限,由委托人签名或者盖章。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。

(五)法律、行政法规和工商总局要求提供的其他材料。

申请人提交行政复议申请材料的日期,直接递交的,以递交日为准;邮寄的,以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳日的,以行政复议机构实际收到日为准,但是申请人能够提供实际邮戳日证据的除外。

第八条 行政复议机构设置《行政复议案件登记簿》,根据行政复议案件办理进程记载下列事项:

(一)申请人的姓名或者名称;

(二)被申请人的名称;

(三)申请事由;

(四)行政复议机构收到行政复议申请的时间;

(五)案件进展情况,包括与当事人或者有关人员电话联系或者当面沟通的情况;

(六)案件处理结果;

(七)结案时间;

(八)行政复议决定的送达方式和时间;

(九)其他需要记载的事项。

第九条 审查受理阶段,行政复议机构应当从以下几个方面对行政复议申请进行审查:

(一)行政复议申请材料是否齐全,表述是否清楚;

(二)是否有明确的申请人和符合规定的被申请人;

(三)申请人与具体行政行为是否有利害关系;

(四)是否有具体的行政复议请求和理由;

(五)是否在法定申请期限内提出行政复议申请;

(六)是否属于《行政复议法》规定的行政复议范围;

(七)是否属于工商总局的职责范围;

(八)其他行政复议机关是否已经受理同一行政复议申请,人民法院是否已经受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。

行政复议机构可以向工商总局相关司局或者相关省级工商局了解与行政复议申请有关的情况。

第十条 行政复议机构应当在收到行政复议申请或者行政复议申请补正材料之日起5日内针对不同情况分别作出处理:

(一)对于符合《行政复议法》和《行政复议法实施条例》规定的行政复议申请,自行政复议机构收到行政复议申请或者行政复议申请补正材料之日起即为受理。

(二)对于不符合《行政复议法》和《行政复议法实施条例》规定的行政复议申请,依法不予受理并书面告知申请人。

(三)申请人提出行政复议申请时错列被申请人的,告知申请人变更被申请人。申请人拒不变更的,依法不予受理并书面告知申请人。

(四)对于符合《行政复议法》和《行政复议法实施条例》规定,但是不属于工商总局受理的行政复议申请,告知申请人向有关行政复议机关提出。

(五)申请人在案件受理前自愿撤回行政复议申请的,将申请人撤回行政复议申请的情况进行登记并将行政复议申请材料留存。

第十一条 行政复议期间,行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以通知其作为第三人参加行政复议。

行政复议期间,申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以向行政复议机构书面申请作为第三人参加行政复议,是否准许由行政复议机构审查决定。

第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件的审理。

第十二条 行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,出现《行政复议法》第二十一条规定的需要停止执行具体行政行为的情形的,可以停止执行。

第三章 行政复议审理和决定

第十三条 被申请人为工商总局的,行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起7日内将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件送原承办具体行政行为有关事项的相关司局,相关司局应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,提出书面答复,并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

被申请人为省级工商局的,行政复议机构应当制作答复通知书,自行政复议申请受理之日起7日内连同行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,提出书面答复,并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第十四条 行政复议原则上采取书面方式审查。行政复议机构认为必要时,可以向有关组织和人员调查取证。调查取证时,行政复议人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。调查取证应当制作调查笔录,经被调查人和到场的有关人员确认后签名或者盖章。

需要现场勘验的,现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。

第十五条 行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。

第十六条 行政复议事项涉及工商总局相关司局业务范围,需要征求相关司局意见的,行政复议机构应当填写征求意见单,连同行政复议申请材料和行政复议答复材料送相关司局征求意见。征求意见单应当载明要求相关司局返回意见的时间。

行政复议案件中的有关问题涉及其他行政机关业务范围的,可以口头向其他行政机关了解相关情况并作书面记录;必要时,可以书面征求其他行政机关意见。

第十七条 行政复议案件有下列情形之一的,行政复议机构可以采取听证的方式审理:

(一)案件事实复杂或者当事人对案件事实争议较大的;

(二)当事人对案件的适用依据争议较大的;

(三)具有较大社会影响的;

(四)行政复议机构认为需要举行听证的其他情形。

行政复议机构应当于举行听证5日前将举行听证的时间、地点通知有关当事人。

第十八条 对于重大、复杂、疑难案件,行政复议机构应当进行集体讨论;必要时,可以邀请有关专家、学者进行论证。

前款所称重大、复杂、疑难案件是指:

(一)涉及国家利益、公共利益以及社会影响重大的案件;

(二)重大涉外或者涉及港、澳、台的案件;

(三)案情复杂,对事实认定有较大争议的案件;

(四)对法律的理解或者适用有较大争议的案件;

(五)行政复议机构认为重大、复杂、疑难的其他案件。

第十九条 申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复,作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机构不得拒绝。申请人、第三人要求查阅相关材料的,行政复议机构应当查验其身份证明文件。查阅过程中,应当有行政复议人员在场。

第二十条 申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的,经行政复议机构同意,可以撤回。

申请人可以采取书面或者口头方式撤回行政复议申请。书面撤回行政复议申请的,应当提交撤回行政复议申请书;口头撤回行政复议申请的,行政复议机构应当当场制作撤回行政复议申请笔录,交申请人核对或者向申请人宣读后,由申请人签字确认。

申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。

第二十一条 行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的,不影响行政复议案件的审理。但是,申请人依法撤回行政复议申请的除外。

第二十二条 行政复议期间出现《行政复议法实施条例》第四十一条规定的情形之一,影响行政复议案件审理的,行政复议中止。行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理,应当书面告知有关当事人。

第二十三条 行政复议期间出现《行政复议法实施条例》第四十二条规定情形之一的,行政复议终止。行政复议机构应当书面告知有关当事人。

第二十四条 申请人根据《行政复议法》第七条和《行政复议法实施条例》第二十六条对具体行政行为所依据的规定提出审查申请,工商总局对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理,对该规定是否合法作出审查结论;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。

第二十五条 行政复议机构在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,工商总局有权处理的,应当在30日内依法处理,对该项依据是否合法作出审查结论;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

第二十六条 申请人与被申请人按照《行政复议法实施条例》第四十条的规定达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的,行政复议机构应当准许。

第二十七条 有《行政复议法实施条例》第五十条规定情形之一的,工商总局可以按照自愿、合法的原则进行调解。

当事人经调解达成协议的,行政复议人员应当制作行政复议调解书,经行政复议机构负责人审核后,报工商总局负责人批准。

行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。

调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,应当及时作出行政复议决定。

第二十八条 行政复议人员对案件进行全面了解、审查后,一般应当在行政复议期限届满15日前拟定行政复议案件审结报告、行政复议决定书或者其他案件处理决定书,经行政复议机构负责人审核后,报工商总局负责人批准。行政复议决定书经工商总局负责人批准并加盖工商总局印章后送达有关当事人。行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

工商总局负责人批准行政复议决定前,行政复议人员不得将拟作出的行政复议决定告知有关当事人。

第二十九条 工商总局应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。

情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,可以适当延长,并书面告知有关当事人;但是延长期限最多不超过30日。

第三十条 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,工商总局应当责令其限期履行。

第三十一条 对工商总局作出的变更具体行政行为的行政复议决定,申请人或者第三人逾期不起诉又不履行的,由工商总局依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。

第四章 行政复议监督

第三十二条 行政复议期间工商总局发现被申请人的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作行政复议意见书。被申请人应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况报告工商总局。

行政复议期间行政复议机构发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题,可以制作行政复议建议书,向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议。

第三十三条 工商总局应当及时将重大行政复议决定报国务院法制办公室备案。

第五章 附 则

第三十四条 行政复议文书可以采取直接送达、邮寄送达、公告送达或者民事诉讼法规定的其他方式送达案件当事人。

直接送达的,受送达人应当在送达回证上签名或者盖章,并注明受送达的日期。

邮寄送达的,应当采取挂号信的方式。

第三十五条“国家工商行政管理总局行政复议专用章”(以下简称行政复议专用章)由行政复议机构保管并使用。行政复议专用章用于各类程序性行政复议文书以及行政复议建议书、行政处分建议书等行政复议文书。行政复议人员拟定相关行政复议文书并填写《国家工商行政管理总局行政复议案件发文稿纸》,经行政复议机构负责人签发后,方可申请使用行政复议专用章。

其他行政复议文书加盖工商总局印章。行政复议人员拟定相关行政复议文书并填写《国家工商行政管理总局发文稿纸》,经行政复议机构负责人审核并报工商总局负责人签发后,方可申请使用工商总局印章。

第三十六条 案件办结后,行政复议机构应当按照《工商行政管理机关行政复议案件立卷归档办法》的要求及时进行立卷。

第三十七条 行政复议机构应当按照国务院法制办公室的要求,对工商总局办理的行政复议案件进行统计汇总,并将本年度上半年和全年统计报表以及全年统计分析报告报送国务院法制办公室。

工商行政管理机关执法监督暂行规定

◆1999年12月8日国家工商行政管理局令第92号公布

◆自公布之日起施行

第一条 为了加强对工商行政管理机关行政执法行为的监督,保证各项工商行政管理法律、法规、规章的正确实施,促进依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、行政法规规定,制定本规定。

第二条 本规定所称的执法监督,是指上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关,各级工商行政管理机关对本机关及其派出机构的行政执法行为进行检查、评议、督促、纠正的活动。

第三条 本规定适用于各级工商行政管理机关及其派出机构的行政执法行为。

第四条 执法监督应当遵循监督执法与促进执法相结合、纠正错误与改进工作相结合的原则,坚持有法必依、执法必严、违法必究,确保依法行政。

第五条 各级工商行政管理机关应当建立执法监督制度,完善执法监督程序,强化执法监督手段,加强对各项工商行政管理执法行为的监督制约。

第六条 执法监督的范围主要有:

(一)工商行政管理法律、法规、规章的贯彻情况;

(二)有关执法工作的规范性文件及制度、措施;

(三)行政执法主体的资格;

(四)行政强制行为;

(五)行政处罚行为;

(六)行政许可行为;

(七)行政收费行为;

(八)行政不作为行为;

(九)行政复议行为;

(十)行政赔偿行为;

(十一)其他需要监督的事项。

第七条 执法监督主要采取以下方式进行:

(一)实行法律、法规实施情况报告制度。省级以下(含省级,下同)工商行政管理机关应当按照上级机关要求,定期将工商行政管理法律、法规实施情况以书面形式报告上一级工商行政管理机关。

(二)实行规范性文件备案制度。省级以下工商行政管理机关有关行政执法的规范性文件,应当在发布后一个月以内报送上一级工商行政管理机关。

(三)实行规范性文件法律审核制度。对本机关起草、制定的有关执法工作的规范性文件及制度、措施是否合法进行审核。

(四)实行行政执法过错责任追究制度。对于工商行政管理行政执法人员因故意或者过失造成的执法错误,应当本着过错与处分相当、教育与惩处相结合的原则,追究相关责任人员的执法过错责任。

(五)实行行政执法证件规范化管理制度。各级工商行政管理机关应当严格执法人员资格,统一执法证件管理,规范执法证件使用。

(六)实行执法检查制度。各级工商行政管理机关应当组织对本级和下级工商行政管理机关的执法活动进行检查或者评议。执法检查可以采取现场检查、重点抽查和普遍检查等多种形式。对执法检查中发现的问题,应当以书面报告的形式作出分析,并提出解决办法,报上一级工商行政管理机关。

(七)对行政处罚案件依法进行核审、听证。

(八)依法审理行政复议和行政赔偿案件。

(九)各级工商行政管理机关决定采取的其他方式。

第八条 各级工商行政管理机关负责对本级和下级工商行政管理机关的执法活动组织实施监督。

各级工商行政管理机关法制机构是主管执法监督的工作部门,在本级工商行政管理机关的领导下,负责组织、实施、协调和指导执法监督工作。

各级工商行政管理机关其他有关机构应当依照其职责规定,做好行政执法监督工作。

第九条 工商行政管理机关在执法监督中发现本机关及其派出机构有执法违法、执法不当或者不履行法定职责的,应当依据有关规定予以纠正;必要时可直接作出纠正的决定。

第十条 上级工商行政管理机关在执法监督中发现下级机关有执法违法、执法不当或者不履行法定职责的,应当依据有关规定提出纠正意见,并向下级机关发出《行政执法纠正通知书》,或者直接予以纠正。

下级机关收到《行政执法纠正通知书》后,应当在规定的期限内执行,并于执行完毕后10日内向上级机关报告执行结果。

第十一条 在执法监督中发现工商行政管理机关执法人员违反党纪、政纪的,移送纪检、监察机构处理;情节严重,构成犯罪的,移送司法机关处理。

第十二条 执法监督部门应当依法进行执法监督,如实反映行政执法中的问题,坚持原则,秉公办事。

第十三条 各省、自治区、直辖市工商行政管理局可以根据本规定,结合当地实际,制定实施办法。

第十四条 本规定自公布之日起施行。

工商行政管理暂行规定

◆1995年12月19日国家工商行政管理局令第45号公布

◆1996年12月17日国家工商行政管理局令第63号第一次修订

◆2011年12月12日国家工商行政管理总局令第58号第二次修订

第一章 总则

第一条 为了规范工商行政管理机关的组织和行为,保证其发挥市场监督管理职能,以维护正常的经济秩序和工作秩序,促进社会主义市场经济健康发展,根据有关法律、法规,制定本规定。

第二条 各级工商行政管理机关是各级人民政府的职能机构,主管市场监督管理和行政执法。

工商行政管理机关的基本任务是:确认市场主体资格,规范市场主体行为,维护市场经济秩序,保护商品生产经营者和消费者的合法权益;参与市场体系的规划、培育;负责商标的统一注册和管理;实施对广告业的宏观指导;监督管理个体、私营经济,指导其健康发展。

第三条 工商行政管理组织机构的设置,坚持精简、统一、合理分工与内部权力制约的原则。

第四条 工商行政管理机关行使职权,坚持依法、公正、效率、廉洁的原则。

第五条 工商行政管理机关依法独立行使职权,不受非法干预。

第六条 工商行政管理机关实行执法监督制度,并接受各级人大、人民政府和社会的监督。

第二章 组 织 机 构

第七条 国家工商行政管理局是国务院直属职能机构,负责组织、指导、协调全国工商行政管理工作。

第八条 省、自治区、直辖市工商行政管理局(简称省级工商行政管理局,下同)是同级人民政府的职能机构,负责组织、指导、协调本行政辖区内的工商行政管理工作,对同级人民政府和国家工商行政管理局负责并报告工作,业务工作接受国家工商行政管理局指导。

市(含地、州,下同)、县(含县级市,下同)工商行政管理局,是同级人民政府的职能机构,负责本行政辖区内的工商行政管理工作,对同级人民政府和上一级工商行政管理局负责并报告工作,业务工作接受上级工商行政管理局指导。

第九条 设区的市按行政区划设立的工商行政管理分局(简称工商行政管理分局,下同),是市工商行政管理局的派出机构,由市工商行政管理局统一领导、统一管理;在有关规定授权范围内,以自己的名义履行职责。

工商行政管理机关可以依照法律、法规规定,或者根据实际工作需要,设立从事专项管理业务的派出机构。该派出机构在派出机关授权范围内履行职责。

第十条 工商行政管理所是工商行政管理机关的派出机构。工商行政管理所的人员编制、经费开支、干部管理和业务工作等,由其派出机关直接领导和管理;在《工商行政管理所条例》规定授权范围内,以自己名义履行职责。

第十一条 上级工商行政管理机关认为需要,可以委托下级工商行政管理机关代为行使其部分职权。委托机关对受委托机关在委托权限内实施的行为,承担法律责任。

上级工商行政管理机关也可以授权下级工商行政管理机关直接行使其部分职权。接受授权的机关,对其在授权范围内实施的行为,承担法律责任。

第十二条 各级工商行政管理机关中除工勤人员以外的工作人员,是国家公务员,其录用、考核、任免、奖惩、管理等,依照《国家公务员暂行条例》及其他有关规定执行。

工商行政管理机关工作人员必须忠于职守,秉公执法,清正廉洁,不得以权谋私。

第十三条 地方各级工商行政管理机关正、副局长的任免、调动,需要事先征得上一级工商行政管理机关的同意后,再按干部管理权限办理手续。

工商行政管理分局正、副局长的任免依照有关规定执行。

第三章 工商行政管理职责

第十四条 工商行政管理机关是法律、法规确定的登记主管机关,负责确认从事商品生产、经营活动的各类企业、事业单位、社会团体、公民个人(简称经营者,下同)的法人资格或合法经营地位,依法履行下列登记管理职责:

(一)受理经营者的设立、变更或者注销登记申请,并依照法律、法规规定的原则和程序,审查是否予以核准登记;

(二)通过年度检验制度等方式,对经营者的登记注册行为及其相关活动进行监督;

(三)查处各类违反有关登记管理规定的行为;

(四)法律、法规规定的其他登记管理职责。

第十五条 工商行政管理机关是经营者市场交易活动的监督管理机关,负责查处下列违法行为:

(一)不正当竞争行为和违法的垄断行为;

(二)损害消费者权益的行为;

(三)投机倒把行为;

(四)其他违法、违章的市场交易行为。

第十六条 工商行政管理机关负责合同的监督检查,依法履行下列职责:

(一)查处利用合同危害国家利益、社会公共利益,以及侵害他人合法权益的行为;

(二)对企业以动产(航空器、船舶、车辆除外)设定抵押,订立抵押合同的,负责有关动产抵押物的登记,并对违反有关抵押物登记管理规定的行为进行查处;

(三)法律、法规规定的其他合同管理职责。

第十七条 国家工商行政管理局负责商标的注册和管理,依法履行下列职责:

(一)受理经营者商标注册申请和其他有关注册商标的转让、变更、续展申请,并依照法律、法规规定的原则和程序,审查决定是否予以核准注册;

(二)对注册商标使用进行监督管理,对是否撤销注册商标作出决定;

(三)受理商标使用许可合同备案;

(四)受理商标专用权出质登记;

(五)驰名商标的认定和保护;

(六)处理商标争议事宜,对商标评审案件作出终局裁定或者决定;

(七)指定或者认可商标代理机构,并指导其工作;

(八)法律、法规规定的其他相关职责。

前款第(一)至(三)项职责以国家工商行政管理局商标局(简称商标局,下同)名义行使;第(六)项职责以国家工商行政管理局商标评审委员会名义行使。

各级工商行政管理机关依法对商标使用进行监督管理,查处各类违反商标使用管理规定的行为;保护商标专用权,查处各类侵犯商标专用权行为。

第十八条 工商行政管理机关对各类商品交易市场实施监督管理,依法履行下列职责:

(一)开展各类商品交易市场登记及统计工作;

(二)对消费品、生产资料市场中的交易行为进行规范和监督,查处其中各类违反有关市场管理规定的行为;

(三)参与金融、劳动力、房地产、技术、信息、期货、文化等市场的监督管理;

(四)参与我国市场体系的培育、发展和有关市场布局的论证、规划。

第十九条 工商行政管理机关依法监督管理个体工商户、个人合伙和私营企业,规范其经营行为,指导其健康发展,并参与有关个体、私营经济发展的方针、政策的制订和规划。

第二十条 工商行政管理机关是广告监督管理机关,依法履行下列职责:

(一)负责实施广告经营许可制度,对广告经营资格进行审批,对户外广告进行登记;

(二)查处各类广告违法行为;

(三)制订并实施广告业发展的方针、政策和规划;

(四)指导广告审查机构和广告行业组织的工作。

第二十一条 工商行政管理机关负责对工商行政管理学会和消费者协会、广告协会、商标协会、个体劳动者协会、私营企业协会等有关协会的工作进行指导。

第二十二条 工商行政管理机关履行本章各项职责,法律、法规有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,依照国家有关政策、国务院决定或者工商行政管理规章执行。

第二十三条 国家工商行政管理局可以按照法律、法规的规定或者国务院的指示,并根据实际工作需要,单独或者与国务院有关部门联合制定规章或者发布其他具有同等效力的规范性文件,对工商行政管理范围内的各种社会关系进行规范。

第二十四条 各级工商行政管理机关应当加强工商行政管理法制宣传,以增强管理对象及全社会的法制观念,使各类市场行为依法有序地进行。

第四章 行政处罚权限

第二十五条 工商行政管理机关对违反工商行政管理法律、法规、规章的经营者,依法实施行政处罚。

第二十六条 对未经核准登记,擅自从事经营活动,或者从事其他违反经营登记管理规定行为的,工商行政管理机关可以依照相关法律、法规、规章,责令改正,给予警告、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等处罚。

对外国(地区)企业未经登记擅自在中国设立代表机构,或者所设代表机构从事违反有关代表机构管理规定行为的,工商行政管理机关可以依照有关法规、规章,责令停止违法行为;给予罚款、吊销登记证等处罚。

对未经登记擅自开办商品交易市场的,工商行政管理机关依照有关规定处罚。

第二十七条 对从事不正当竞争行为的,工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》等法律、法规、规章,责令停止违法行为;分别不同情形,给予没收违法所得、违法所得一倍以上三倍以下或者一万元以上二十万元以下罚款、责令停止整顿、吊销营业执照等处罚。

第二十八条 对侵害消费者权益的,工商行政管理机关可以依照《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律、法规、规章,责令停止违法行为;分别不同情形,给予没收违法所得、违法所得一倍以上五倍以下或者一万元以下罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等处罚。

第二十九条 对从事投机倒把行为的,工商行政管理机关可以依照《投机倒把行政处罚暂行条例》及其施行细则,责令停止违法行为;给予没收违法所得或者物品、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等处罚。

对从事投机倒把行为的单位主管人员和直接责任人员,视其情节,可以分别处以罚款,并建议有关部门给予行政处分。

第三十条 对利用合同侵害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的,工商行政管理机关可以依照有关法律、法规、规章,给予没收违法所得、罚款、责令停止整顿、吊销营业执照等处罚。

第三十一条 对违反商标使用管理规定的,工商行政管理机关可以依照《商标法》及其实施细则,责令限期改正;给予通报、收缴商标标识、罚款、撤销注册商标等处罚。

前款中撤销注册商标的处罚由商标局实施。第三十二条 对侵犯商标专用权的,工商行政管理机关可以依照《商标法》及其实施细则,采取责令立即停止销售、收缴并销毁侵权商标标识、消除商品上的侵权商标、收缴作案工具、责令并监督销毁侵权物品等措施,制止侵权行为;并处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下罚款。

对侵犯商标专用权单位的直接责任人员,工商行政管理机关可以根据情节处以罚款。

第三十三条 对自行发布或者代行设计、制作、发布违法广告或者从事其他违法广告活动的,工商行政管理机关可以依照《广告法》等有关法律、法规、规章,责令停止发布、公开更正;给予没收广告费用或者违法所得、罚款、停止广告业务等处罚。

第三十四条 对违反商品交易市场管理规定的,工商行政管理机关可以依照相关法律、法规、规章,给予批评教育、没收物品和违法所得、罚款等处罚。

第三十五条 订立企业动产抵押合同或者商标专用权质押合同,未向工商行政管理机关办理抵押物或者商标专用权出质登记的,其抵押或者质押合同无效。对违反有关登记管理规定的,工商行政管理机关可以依照有关规定,给予罚款、注销登记证等处罚。

第三十六条 对违反国家有关知识产权保护、矿产资源保护、文物保护、野生动物保护、野生植物保护、烟草专卖、新闻出版、食品卫生、药品管理、质量管理、计量管理、标准化管理、金银管理、外汇管理、文化管理、房地产管理、经纪人管理等法律、法规、规章的,工商行政管理机关可以依照相关法律、法规、规章规定的职权,给予相应处罚。

第三十七条 对违反地方工商行政管理法规、规章的,该地方工商行政管理机关可以依照相关规定进行处罚。

第五章 执 法 程 序

第三十八条 工商行政管理机关查处违法行为,应当做到事实清楚,证据确凿,定性准确,处理适当,程序合法。

第三十九条 工商行政管理机关在查处违法行为过程中,其工作人员与违法行为当事人有利害关系的,该工作人员应当回避。

第四十条 对违法行为的查处,由违法行为地或者违法行为人所在地工商行政管理机关管辖。

法律、法规、规章另有规定的,按照有关规定执行。

第四十一条 两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议,由有管辖权的各方,本着谁先立案谁查处或者方便查处的原则,共同协商;协商不成时,报请各方共同上级工商行政管理机关指定管辖。

第四十二条 工商行政管理机关查处违法行为,与其他监督检查机关发生职责交叉时,应当按照下列原则进行协调、处理:

(一)法律、法规对查处违法行为的主管机关及其职责分工已有明确规定的,依照其规定;

(二)法律、法规没有明确规定的,工商行政管理机关依照规章进行监督检查;

(三)对工商行政管理机关和其他查处机关均有权查处的同一违法行为,由首先立案的机关查处,不得重复查处和处罚。

第四十三条 工商行政管理机关查处违法行为时,依照法律、法规规定可以行使下列职权:

(一)询问违法行为人、嫌疑人、利害关系人、证明人,并可以要求其提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料;

(二)检查与违法行为有关的物品,责令有关人员说明物品的来源等有关情况,必要时,可以责令其暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁有关财物,或者依法予以封存、扣留;

(三)调查与违法行为有关的活动;

(四)查阅、复制或者依法扣留与违法行为有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、证照、业务函电等资料;

(五)查询违法行为人的银行账户或者申请司法机关予以冻结。

(六)法律、法规规定的其他职权。

对拒不执行有关暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁有关财物命令的,工商行政管理机关可以根据情节,处以非法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3000元;没有非法所得的,处以10000元以下的罚款。

第四十四条 工商行政管理机关依法行使职权,有关当事人应当给予协助,不得拒绝。对拒绝、阻碍工商行政管理机关工作人员依法执行公务的,移送公安机关处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

第四十五条 工商行政管理机关对违法行为人作出处罚决定,应当按照法律、法规和规章规定的程序进行。

第四十六条 对拒不执行处罚决定的,工商行政管理机关依法申请人民法院强制执行。

第四十七条 公民、法人或者其他组织对工商行政管理机关作出的具体行政行为不服的,可以依法向上一级工商行政管理机关或者本级人民政府申请复议;除法律、法规规定复议前置的外,也可以直接向人民法院起诉。

除法律规定复议终局的外,复议申请人对复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。

第六章 执 行 监 督

第四十八条 工商行政管理机关应当依法行政,做到有法必依、执法必严、违法必究,依法接受监督。

第四十九条 各级工商行政管理机关实行行政处罚案件同级核审制度,建立健全内部执法监督机制。

第五十条 上级工商行政管理机关有权通过下列方式对下级工商行政管理机关的执法活动进行监督:

(一)行政处罚案件的审批、备案;

(二)复议;

(三)全面的或者专项的执法检查;

(四)根据当事人及其他公民、组织的检举、控告和申诉进行检查;

(五)法律、法规、规章规定的其他方式。

上级工商行政管理机关发现下级工商行政管理机关具体行政行为有错误的,应当责令其纠正,或者直接予以撤销。

第五十一条 工商行政管理机关履行职责,依法接受司法机关和行政监察机关的监督。

第五十二条 公民或者组织对工商行政管理机关工作人员的违法和违纪行为,有权向上级或者本级工商行政管理机关检举、控告。受理机关应当及时查处或者移送有关部门查处,并将处理结果告知检举人、控告人。

对依法检举、控告违法行政行为的公民或者组织,任何人不得压制和打击报复。

第七章 附 则

第五十三条 本规定中的“法规”、“规章”,如无特指,专指行政法规、行政规章。

第五十四条 本规定由国家工商行政管理局负责解释。

第五十五条 本规定自公布之日起施行。

工商行政管理机关行政赔偿实施办法

◆1995年8月1日国家工商行政管理局令第34号发布

◆2011年12月12日国家工商行政管理总局令第58号修订

第一章 总则

第一条 为保证各级工商行政管理机关依法、正确、及时地处理行政赔偿案件,保障公民、法人和其他组织依法取得赔偿的权利,根据《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关规定,制定本办法。

第二条 各级工商行政管理机关处理行政赔偿案件,适用本规定。

第三条 赔偿案件应当在事实清楚、证据确凿的基础上,依法处理。

第四条 工商行政管理机关处理行政赔偿案件的机构为县以上各级工商行政管理机关法制机构。

第二章 赔偿义务机关及赔偿范围

第五条 工商行政管理机关及其工作人员行使行政职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,作出该具体行政行为的工商行政管理机关为赔偿义务机关。

复议机关的复议决定加重其损害的,对于加重部分,复议机关为赔偿义务机关。

第六条 两个以上工商行政管理机关共同行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,共同行使行政职权的工商行政管理机关为共同赔偿义务机关。

第七条 工商行政管理机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的该工商行政管理机关为赔偿义务机关。

第八条 工商行政管理机关行政赔偿的范围包括:

(一)违法实施罚款、吊销许可证和营业执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;

(二)违法对财产采取查封、扣押等行政强制措施的;

(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的;

(四)造成财产损害的其他违法行为;

(五)违法侵犯公民人身权利的。

第九条 属下列情形之一的,工商行政管理机关不承担赔偿责任:

(一)工商行政管理机关工作人员与行使职权无关的个人行为;

(二)因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的;

(三)法律规定的其他情形。

第三章 行政赔偿案件的处理

第一节 申请与受理

第十条 申请行政赔偿必须符合下列条件:

(一)赔偿请求人必须是受工商行政管理机关违法具体行政行为直接侵害的公民、法人和其他组织。受侵害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属可作为赔偿请求人;受侵害的法人或其他组织终止,承受其权利的法人或其他组织可作为赔偿请求人。

(二)有明确的赔偿义务人,且赔偿义务人之一为工商行政管理机关。

(三)有具体的请求、事实根据和理由。

(四)具体行政行为已被依法确认为违法。

(五)在法律规定的申请期限内。

第十一条 赔偿申请应当使用书面形式,并载明下列事项:

(一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务;

(二)具体的要求、事实根据和理由;

(三)申请的年、月、日。

赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由被申请的工商行政管理机关记入笔录。

第十二条 赔偿义务机关应当自收到赔偿申请书之日起10日内,对赔偿申请进行审查,分别作出以下处理:

(一)对符合赔偿范围及有关申请规定的,裁定予以受理,并书面通知赔偿请求人。

(二)对不符合赔偿范围及有关申请规定的,裁定不予受理,并书面通知赔偿请求人。

(三)对申请有关要件尚不齐全的,应当以书面形式通知赔偿请求人在10日内补正;逾期未能补正的,视为未申请。

第十三条 赔偿请求人在行政复议和行政诉讼有效申请期限内,就未经依法确认为违法的具体行政行为,单独向作出该具体行政行为的工商行政管理机关申请赔偿的,该工商行政管理机关应当告知其依法申请复议或提起行政诉讼。

第十四条 赔偿请求人在申请行政复议时,一并提出赔偿申请的,依照《行政复议条例》及有关规定,审查其申请,并做出是否受理的裁定。

第十五条 赔偿请求人向共同赔偿义务机关中的任何一个提出赔偿申请的,该机关应当及时受理,不得无故推诿。

第二节 审理

第十六条 法制机构受理赔偿案件后,应当指定专人负责审理。

第十七条 赔偿案件审理的内容包括:

(一)赔偿义务机关已被依法确认为违法的具体行政行为是否给公民、法人或其他组织造成了损害及损害的程度;

(二)公民、法人或其他组织已受到的损害与赔偿义务机关被依法确认为违法的具体行政行为是否有直接因果关系;

(三)对公民、法人或其他组织赔偿的具体方式及标准。

第十八条 法制机构审理赔偿案件,应当全面审查、核实相关的证据材料。

对于赔偿请求人申请中证据不足的请求部分,可责令其补充有关证据材料。赔偿请求人对赔偿请求未能或拒绝提供证据的,不予认定。

第十九条 法制机构可以根据认定的事实,提出处理意见,报局长或提交局长办公会决定。

第二十条 局长或局长办公会对法制机构提出的处理意见进行审查,可作出予以赔偿或不予赔偿的决定:

(一)对已被依法确认为违法的具体行政行为未造成公民、法人或其他组织财产损失和公民人身损害的,或已被确认为违法的具体行政行为与公民、法人或其他组织已受财产损失和人身损害没有直接因果关系的,决定不予赔偿。

(二)对已被确认为违法的具体行政行为直接造成了公民、法人或其他组织财产损失和人身损害的,根据不同情况,分别作出下列处理:

(1)属于本办法第八条(二)项的,决定解除对财产的查封、扣押措施。造成财产损坏的,能够恢复原状的决定恢复原状;不能恢复原状的或应当返还的财产灭失的,按照实际损害确定赔偿金额。

(2)属于本办法第八条(一)、(三)项实施罚款,追缴、没收财产或违反国家规定征收财物、摊派费用的,应当返还财产;对吊销许可证、营业执照和责令停产停业的,根据停产停业期间必要的经常性费用开支,确定赔偿金额。

(3)财产已经拍卖或变价收购的,给付拍卖变价收购价款。

(4)对财产造成其他损害的,按照直接损失确定赔偿金额。

(5)属于本办法第八条(五)项侵犯公民人身权利的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿标准,确定赔偿金额及赔偿方式。

第二十一条 赔偿处理决定书应当根据赔偿决定制作,包括赔偿请求及其理由、赔偿义务机关认定的事实、赔偿处理决定的内容及赔偿请求人的诉权等事项。

第二十二条 赔偿请求人在申请行政复议时一并提出赔偿申请的,复议机关应当先对原具体行政行为是否违法予以认定。

经复议认为原具体行政行为合法、适当,予以维持的,应当在复议决定书中一并作出不予赔偿的决定。

认为原具体行政行为违法,变更或撤销的,应当将复议决定书连同赔偿申请书一并转交赔偿义务机关,并告知赔偿请求人。

赔偿审理期限自赔偿义务机关收到复议决定书和赔偿申请书之日起计算。

第二十三条 对应予赔偿的案件,赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内给予赔偿。

第三节 执行

第二十四条 赔偿处理决定及有关文书,应当按《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》中关于送达的规定执行。

第二十五条 赔偿义务机关执行赔偿处理决定,应当由赔偿义务机关的财务部门在法定期限内按有关规定办理支付手续;返还财产或恢复原状的,由原办案机构负责办理。

第二十六条 执行赔偿案件应当制作笔录,由执行人和赔偿请求人签字、盖章。

执行文书、票据等材料复印件,应当存入案卷。

第四章 行 政 追 偿

第二十七条 有关个人或组织由于故意或重大过失,造成公民、法人或其他组织人身伤害或财产损失,有下列情形之一的,应当承担相应的经济赔偿责任:

(一)滥用职权、越权执法造成经济损失的;

(二)未经县级以上工商行政管理局局长批准,采取扣押、查封等强制措施,给相对人造成经济损失的;

(三)复议机关决定原办案机关停止强制措施,执行机关拒不执行,由此引起经济损失的;

(四)扣押、查封的物品遗失的;

(五)扣押、查封的财物经查与违法行为无关,没有解除扣押、查封措施而造成损失的;

(六)违反办案程序给相对人造成损失的。

第二十八条 追偿责任人员经济责任,由局长或局长办公会决定。

第二十九条 对责任人员确定赔偿数额时,依据责任大小,追偿金额为其月工资的1-10倍。

第三十条 有关责任人员对其是否应当承担经济责任有申辩权。

第三十一条 需要对责任人员追究行政责任的,由本单位监察部门依法处理。构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。

第三十二条 工商行政管理机关作为共同赔偿义务机关先行予以赔偿后,应当向其他赔偿义务机关要求分担赔偿。要求分担赔偿的意见由法制机构提出,报局长或局长办公会决定,法制机构负责执行。

第五章 附 则

第三十三条 本办法所称责任人员,既包括具体执行人员,也包括负领导责任的人员。

第三十四条 本办法由国家工商行政管理局负责解释。

第三十五条 本办法自发布之日起施行。

国家工商行政管理总局、公安部、最高人民检察院关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见

◆2012年12月18日

◆工商法字〔2012〕227号

各省、自治区、直辖市工商行政管理局、公安厅(局)、人民检察院,新疆生产建设兵团公安局、人民检察院:

为进一步强化工商行政管理机关(以下简称工商机关)、公安机关和人民检察院的协作配合,加强工商行政执法与刑事司法衔接,切实形成打击违法犯罪合力,共同维护社会主义市场经济秩序,针对衔接配合工作中的新情况、新问题,根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《国务院办公厅转发全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室等单位关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法与刑事司法衔接意见的通知》等有关规定,现提出如下意见:

一、关于涉嫌犯罪案件的移送

工商机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条规定,指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组负责,按程序审批后依法移送。工商机关应当向公安机关提供涉嫌犯罪案件移送书、案件情况调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定意见等案件的全部材料,并将案件移送书、调查报告及有关材料目录抄送同级人民检察院。案件情况调查报告应当说明行为人的违法事实、法律依据以及工商机关意见等。工商机关移送案件前已经作出行政处罚决定的,应当将行政处罚决定书一并抄送同级公安机关、人民检察院。

对于工商机关移送的涉嫌犯罪案件,公安机关应当在涉嫌犯罪案件移送书回执上签字;其中,不属于本机关管辖的,应当在24小时内转送有管辖权的机关,并在转送后3个工作日内书面告知工商机关,同时抄送同级人民检察院。公安机关应当自接受移送案件之日起3个工作日内作出是否立案的决定,并在作出决定后3个工作日内书面告知工商机关,同时抄送同级人民检察院;其中,不予立案的,应当向工商机关书面说明理由、退回案卷材料,工商机关应当依法作出处理。公安机关立案后又撤销案件的,应当在作出决定后3个工作日内书面告知工商机关,同时抄送同级人民检察院。

二、关于工商机关对公安机关不予立案决定有异议的处理

工商机关对公安机关不予立案决定有异议的,可以自接到不予立案通知之日起3个工作日内,提请作出决定的公安机关复议,也可以建议人民检察院进行立案监督。公安机关应当自收到提请复议的文件之日起3个工作日内作出是否立案的决定,并书面通知工商机关。工商机关对不予立案的复议决定仍有异议的,可以自接到复议决定通知书之日起3个工作日内建议人民检察院进行立案监督。人民检察院认为公安机关应当立案侦查的,依法进行立案监督。

三、关于涉案物品的处置

工商机关在查处违法行为过程中,必须妥善保存所收集的与违法行为有关的证据。对于公安机关决定立案的案件,工商机关应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关,并办结交接手续。其中,对于工商机关已经作出没收决定的物品,公安机关可以采取提取样品、拍照录像等方式,在3个工作日内及时、全面提取、固定证据完毕,没收物品由工商机关依法处理。对于工商机关尚未作出没收决定,但已采取查封、扣押等行政强制措施的物品,公安、工商机关应当加强协作,确保在查封、扣押、冻结期限届满前办结交接手续。公安机关对容易腐烂变质及其他不易保管的物品,可以根据具体情况,在拍照或者录像后委托有关部门变卖、拍卖,所得价款暂予保存,待结案后一并处理;对于大宗的、不便搬运的物品,可采取提取样品、拍照录像等方式固定证据,原物不随卷保存,由公安机关按照国家有关规定分别移送主管部门处理或者销毁。

四、关于明显涉嫌犯罪案件线索的通报

工商机关在执法检查和接受举报投诉时,发现违法行为明显涉嫌犯罪的,要立即书面通报同级公安机关,并抄送同级人民检察院。工商机关向公安机关通报涉嫌犯罪案件线索,应当附有通报函及相关材料。犯罪嫌疑人有可能逃匿及销毁证据或转移、隐匿涉案财物的,工商机关应当立即通知公安机关,并在1个工作日内补办相关手续。

公安机关接到通报后,应当立即派员调查,自接到通报之日起10个工作日内决定是否立案侦查并书面通知工商机关,同时抄送同级人民检察院。公安机关书面通知不予立案的,工商机关应当依法作出处理。工商机关对公安机关不予立案决定有异议的,按照本意见第二条规定办理。

五、关于公安机关对涉嫌行政违法案件的移送

公安机关对于工作中发现的行政违法行为,或者立案侦查后认为不构成犯罪,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任,但依法应当由工商机关追究行政责任的,应当在作出不立案或者撤销案件决定后7个工作日内依法将案件材料移送工商机关,同时抄送同级人民检察院。公安机关移送的涉嫌行政违法案件,工商机关应当依法作出处理。对于不属于本机关管辖的,工商机关应当在3个工作日内转送有管辖权的机关,并书面告知公安机关。

六、关于对工商、公安机关不移送、不受理涉嫌犯罪案件的监督

对于公安机关不受理工商机关移送案件,未在法定期限内作出是否立案决定,或者立案后又撤销案件等问题,工商、公安机关可以协商或者提请上级机关协调解决;仍有异议的,可以建议人民检察院进行立案监督。人民检察院对工商机关提出的立案监督建议,应当依法受理并进行审查。

对于工商机关不移送或者逾期未移送涉嫌犯罪案件等问题,公安、工商机关可以协商或者提请上级机关协调解决;仍有异议的,公安机关可以建议人民检察院进行纠正。人民检察院发现工商机关不移送或者逾期未移送涉嫌犯罪案件的,应当向工商机关提出书面意见,建议其移送,工商机关应当在收到书面意见后3个工作日内移送,并将有关材料及时抄送人民检察院。工商机关仍不移送的,人民检察院应当将有关情况书面通知公安机关并函告上级工商机关,必要时公安机关可以直接立案侦查,工商机关应当积极配合。

七、关于在执法办案中相互协助调查

工商机关在向同级公安机关移送涉嫌犯罪案件时,应当将行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,连同案件其他有关材料一并移送,公安机关在刑事诉讼中可以作为证据使用。

工商机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据难以确定是否达到刑事案件立案追诉标准,但确有重大犯罪嫌疑,公安机关应当支持、会同工商机关开展进一步调查工作,彻查案件事实。工商机关在执法办案时发现涉嫌犯罪案件的嫌疑人可能逃匿、销毁证据或者转移、隐匿涉案财物的,要立即向公安机关通报,公安机关应当迅速派员介入,涉嫌犯罪的要依法立案侦查。对于以暴力、胁迫等方式阻碍工商机关依法执行公务构成违法犯罪的,公安机关应当严格依法处理。

对于情节严重、性质恶劣或者疑难复杂的重大涉嫌犯罪案件,公安、工商机关可以采取组成联合工作组等形式,共同商定工作策略和步骤,联合打击,形成合力,深挖首要违法犯罪分子,彻底摧毁犯罪网络,必要时请人民检察院提前介入研究案件。上级公安、工商机关可以对重大涉嫌犯罪案件开展联合督办,加强指导协调力度,确保严格依法办案。

八、关于案件咨询

工商机关就刑事案件的立案追诉标准、证据的固定保全、违法犯罪行为人身份等问题咨询公安机关、人民检察院,或者公安机关、人民检察院就案件办理中的有关政策法规、企业信息及有关专业性问题等咨询工商机关,受咨询的机关应当认真研究,及时答复;书面咨询的,应当在7个工作日内书面答复。

公安机关在办理案件过程中,对涉案商标是否属于相同商标、涉案商品是否属于同一种商品、商标权利人出具的书面证明材料是否有效、涉案广告是否属于虚假广告等一般法律、事实问题,可以直接进行认定;对于重大、复杂、疑难的专业问题,需要向国家工商总局有关部门咨询的,各地公安机关应当通过公安部主管业务局向国家工商总局有关部门进行咨询,国家工商总局有关部门应当积极协助、及时反馈。

九、关于案件信息共享

各级工商机关、公安机关、人民检察院应当积极推进工商行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台建设纳入电子政务建设规划,实现有关违法犯罪案件的执法、司法信息互联互通。尚未建立信息共享平台的,工商机关对于按照一般程序作出行政处罚案件的主要信息(包括主体信息、简要案情、处罚结果等),每年度向同级公安机关、人民检察院通报一次;有条件的地方,工商机关、公安机关可以探索通过建立协作办公室、互派执法协作员等方式,依托本部门信息数据库,按照有关查询规定,实现案件信息即时查询和信息共享。公安机关应当主动对行政处罚案件信息进行排查分析,对可能涉嫌犯罪的,应当向工商机关查询案件,必要时直接立案侦查,并于作出立案决定后3个工作日内书面告知工商机关,同时抄送同级人民检察院。人民检察院对行政处罚案件信息进行梳理研究,认为需要移送的,应当向工商机关提出书面意见,工商机关应当在收到书面意见后3个工作日内移送,并将有关材料及时抄送同级人民检察院。

十、关于建立联席会议制度

工商机关、公安机关、人民检察院应当建立健全两法衔接工作联席会议制度,每半年至少召开一次联席会议,相互通报查处破坏市场经济秩序等违法犯罪行为以及两法衔接工作的有关情况,交流重要的执法办案信息,研究衔接工作中存在的问题,提出加强两法衔接工作的对策,必要时可以结合各地实际,制定切实可行的衔接工作规程。

十一、关于加强执法培训和监督等机制建设

工商机关、公安机关和人民检察院应当运用实习教学、以案代训、培训班等多种形式,组织开展业务培训,重点加强对有关法律、行政法规、专业技能等方面的教学。最高人民检察院、公安部、国家工商总局每年要举办一次联合培训。各级工商、公安机关应当强化层级监督,通过案件评查、专项检查等措施,督导下级执法办案部门依法移送、及时受理,并将衔接配合工作纳入部门考核评价体系当中,对在行政执法与刑事司法衔接工作中做出突出成绩的单位和个人给予联合表彰奖励,不断提升公安、工商机关执法办案的水平和案件移送的成效。


[1] 关联规定《国家工商行政管理总局关于许可证有效期限问题的答复》(2000年9月29日 工商企字〔2000〕第226号),依照法律、行政法规实施许可证、资质证管理的企业,其营业期限与其许可证、资质证的有效期限不是同一概念。企业的营业期限是该企业合法存续的期间,因此,企业营业执照的营业期限不应根据其许可证、资质证的有效期限核定,也不应该根据许可证、资质证的有效期限对营业执照设置有效期。为了便于管理上的衔接,可按以下原则办理:

对于许可证、资质证上载明有效期的,工商行政管理部门核发营业执照时,在经营范围中对专项专营项目标明此项经营有效期;对于许可证、资质证有效期限不明确的,专项专营项目的有效经营期限不应受限制。企业被吊销或注销许可证、资质证的,企业应主动到工商行政管理部门申请变更登记或注销登记,企业未申请变更登记或注销登记的,工商行政管理部门一经发现或收到审批部门吊销或注销该企业许可证或资质证通知的,应责令企业办理变更登记或注销登记,对拒不办理变更登记或注销登记的企业,工商行政管理部门应依法处罚。

[2] 关联规定《国家工商行政管理局关于认定违法主体有关问题的答复》(1999年9月3日 工商企字[1999]第233号),各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构,均属于从事经营活动的经济组织(企业和经营单位),依照《行政处罚法》等现行有关规定,该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人,当该经济组织不能完全承担有关行政责任时,应由其所隶属的企业法人承担。

[3] 关联规定《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》(2009年11月19日[2009]行他字第6号),《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款中的“有关部门”指的是铁路、交通、水利等专业建设工程主管部门,不包括工商行政管理部门。除根据该条第二款吊销营业执照外,工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。

[4] 关联规定《国家工商行政管理局关于案件移送有关问题的答复》(1999年7月28日 工商法字[1999]192号),根据《行政处罚法》第七条及第二十二条的有关规定,违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中,认为案件当事人的行为已经构成犯罪的,应当将案件移送司法机关,不再进行行政处罚。

[5] 关联规定《关于实施〈中华人民共和国行政处罚法〉第二十七条有关问题的答复》(2003年12月30日 工商法字〔2003〕第148 号),从轻处罚,是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度内,对违法行为人在几种可能的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定幅度内选择较低限进行处罚。减轻处罚,是指行政机关在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下,对违法行为人适用行政处罚。不予处罚,是指行政机关依照法律、法规的规定,因为有法定事由存在,对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。

[6] 关联规定《国家工商行政管理局关于对逾期年检企业实施行政处罚告知程序问题的答复》(1999年9月23日 工商法字〔1999〕第244号),根据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》(该暂行规定已被《工商行政管理机关行政处罚程序规定》替代。——编者注)第三十九条和《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》第七条的规定,工商行政管理机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利,可以采取口头形式告知,也可以采取书面形式告知。只有采取其他形式无法找到当事人的,才可以采取公告形式告知当事人。否则,不利于当事人行使陈述、申辩和听证权,也不符合法定的程序规定。

[7] 关联规定《行政复议法》第6条;《行政诉讼法》第37条;《行政诉讼法》第11条。

[8] 关联规定 1.《国家工商行政管理局关于行政处罚案件告知当事人听证权送达方式问题的答复》(2000年7月5日 工商法字[2000]142号),工商行政管理机关以书面形式告知当事人听证权利的,如当事人是法人、经营单位或者其他组织,由其收发部门签收后即为告知。法人、经营单位或者其他组织没有收发部门,工商行政管理机关又无法在法人、经营单位或者其他组织的住所找到其法定代表人或其他负责人的,可以以公告的方式告知。

2.《国家工商行政管理局关于是否受理公司股东听证申请问题的答复》(2000年9月21日 工商法字[2000]第212号),听证程序是整个行政处罚程序中的一个特殊程序,是在作出行政处罚决定前听取当事人陈述、申辩和质证的程序。因此,根据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》的有关规定,有资格提出听证申请的当事人就是指违反了行政管理法规、实施了行政违法行为、工商行政管理机关拟对其实施行政处罚的公民、法人或者其他组织。股东与所投资的公司存在利益上的关系,但股东与公司又是各自独立的主体。工商行政管理机关对其所投资设立的公司实施行政处罚时,如果公司已经提出听证申请且工商行政管理机关已经受理后,股东可以作为利害关系人申请参加听证,或者通过其他途径申请救济,但无权直接提出听证申请。因此,在公司未提出听证申请的情况下,股东自行提出听证申请的,工商行政管理机关可以不受理。

[9] 关联规定[行政强制执行方式]《行政强制法》第12条

[10] 条文解读 本条将行政强制确定为一个法律概念,明确了行政强制包括行政强制措施和行政强制执行,行政强制的以下特点有利于将行政强制与其他具体行政行为相区分。行政强制具有以下四个特点:(1)行政性,行政强制是发生在行政管理领域中,为了实现行政管理目的,主要由行政机关依照行政程序作出的行政行为。值得一提的是,申请法院强制执行中执行机关是人民法院,理论上行使的是司法权,但考虑到我国行政强制执行体制的现状,可将其理解为行政权的延伸,一并纳入本法规范。行政性特点可以将行政强制与刑事强制及诉讼强制区分开。(2)服从性,即行政强制是典型的行政机关单方行为,当事人必须服从决定,没有自由选择的余地。服从性特点可以将行政强制与行政合同、行政指导、行政许可、行政给付等非强制性具体行政行为区分开。(3)物理性,即行政强制是直接作用于当事人人身、财产等权利,具有限制人身和改变财产物理状态效果的具体行政行为。其是发生可见动作的有形行为,而不是无形行为;不仅是意思行为,还是实力行为。物理性特点可以将行政强制与行政处罚、责令停止建设等行政命令相区分。(4)依附性,即行政强制尽管作为一类独立的具体行政行为存在,但依附性仍是其特点,行政强制本身不是目的,不能为了强制而强制,行政强制总是为其他行政行为的作出或者实现而服务的。

行政强制措施:(1)行政强制措施是一类具体行政行为,不能理解为物理意义上的手段和方法。(2)行政强制措施是一类暂时性控制措施,不是对当事人人身、财产权利的最终处分。暂时性控制是行政强制措施依附性特点的体现,行政强制措施并不是对当事人人身、财产权利的剥夺,而只是暂时限制。如没收是对当事人财产权利的剥夺,但查封、扣押并不改变财产的所有权。剥夺和限制有时难以区分,如限制人身自由,剥夺也是限制,限制也是剥夺,这时要划清行政强制措施概念,应当从时间入手,行政强制措施限制人身、财产权利的时间相对要短得多,这也体现了暂时性的特点。(3)行政强制措施是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现,不能作为制裁手段。制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大是实施行政强制措施的前提。在实践中,要防止两种倾向,一是将行政强制措施作为逼迫当事人履行罚款等行政决定的手段,这与行政强制措施的特点不符。二是,行政强制措施没有制裁性体现为期限较短,行政机关不能久扣、久封不决,将行政强制措施当成了行政处罚。

注意,制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大四类情形主要是为揭示行政强制措施的特点,也是为设定行政强制措施提供的指引,而不是普遍授权,不能作为实施的直接依据,并不能直接依据本条规定而实施行政强制措施。行政机关实施行政强制措施,必须依据本法有关设定权的规定有单行法依据。

行政强制执行:(1)行政强制执行的前提是存在一个生效的行政决定,是执行行政决定的行为,目的是保障行政决定内容得到实现。(2)行政强制执行的效果是对当事人人身、财产权利的剥夺,但这种处分来自于作为执行基础的原行政决定,而不是来源于行政强制执行。(3)我国行政强制执行包括两种形式:行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行。其中申请人民法院强制执行主要由法院来执行,但并不妨碍在行政强制法中将其归入广义的行政强制执行概念中,适用行政强制执行的基本原则,以及规定具体申请和受理程序,至于如何执行则适用行政诉讼法、民事诉讼法中有关强制执行的规定。(4)行政强制执行的具体方式包括三类:执行罚、代履行和直接强制执行。

[11] 条文解读 根据本条第1款规定,原则上,凡是行政强制,其设定和实施适用本法规定。本法还规定了优先适用其他法律、行政法规的情形,凡属于以下三个方面内容的,优先适用其他法律、行政法规的规定。一是发生突发事件行政机关采取应急措施或者临时措施的,依照有关法律、行政法规的规定执行。金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施,依照有关法律、行政法规的规定执行。这是本条第2款、第3款的规定,属于这三项行政强制措施的,行政法规可以设定。有关程序也优先适用其他法律、法规的规定。二是查封、扣押的期限不得超过三十日,情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长三十日。但是,法律、行政法规另有规定的除外。其他法律、行政法规规定的查封、扣押的期限可以长于三十日,也可以短于三十日。三是代履行的费用按照成本合理确定,由当事人承担。但是,法律另有规定的除外。这里,其他法律可以规定当事人不承担代履行费用。

应急措施、临时措施,是指在突发事件中依法采取的性质属于行政强制措施的应急处置措施。突发事件是指突发事件应对法中所称的突发事件,包括自然灾害、事故灾害、公共卫生事件和社会安全事件,是一种涉及人数多、社会关注度高、社会危害严重、影响大的阶段性公共危机,需要公权力的介入和动用社会人力、物力才能解决。注意,不能对应急措施、临时措施作扩大理解,必须是在宣布为突发事件后采取的应急措施或者临时措施。

[12] 条文解读 本条是关于行政强制合法性原则的规定。有权设定行政强制措施的只有法律、行政法规和地方性法规,规章和其他规范性文件都没有设定行政强制的权限。从机关看,只有全国人大及其常委会、国务院和有立法权的地方人大及其常委会才有设定行政强制措施的权限。本法第10条、第11条规定了有关行政强制措施的设定权,第13条规定了行政强制执行的设定权。因此,法律、行政法规和地方性法规的设定权限不同。具体而言,法律有权设定所有行政强制措施;行政法规有权设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律设定的行政强制措施以外的其他行政强制措施;地方性法规有权设定查封、扣押措施。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

[13] 条文解读 适当原则是行政法领域中的一项普遍原则,在行政强制领域中,也称比例原则。所谓比例原则,是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式,这样做才是适当和合理的。

[14] 条文解读 教育与强制相结合原则体现在本法很多具体规定中。如违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。经催告,当事人履行行政决定的,不再实施强制执行。行政机关申请人民法院强制执行前,也应当催告当事人履行义务。

[15] 条文解读 本法明确规定了不得利用行政强制权谋取利益原则,并体现在很多具体规定中。(1)不得使用被查封、扣押的财产。本法第26条第1款规定,对查封、扣押的场所、设施或者财物,行政机关应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。(2)不得收取保管费。本法第26条第3款规定,因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。(3)收支两条线。如本法第49条规定,划拨存款、汇款以及拍卖和依法处理所得款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。(4)合理确定代履行费用。本法第51条规定,代履行费用预算应当在实施代履行前告知当事人。代履行费用应当按照成本合理确定。

[16] 条文解读 陈述权重在陈述,指当事人对行政机关实施行政强制所认定的事实及适用法律是否准确、适当,陈述自己的看法和意见,同时也提出自己的主张和要求。申辩权重在意见交锋,指当事人针对行政机关提出的证据和处理决定,提出不同意见,申述理由、加以辩解。

根据《行政复议法》第6条第(二)项规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。

根据《行政诉讼法》第11条第(二)项规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。

关联规定《行政复议法》第6条;《行政诉讼法》第11条;《国家赔偿法》第3、4条。

[17] 条文解读 限制公民人身自由是法律的专属立法权,根据《立法法》第9条的规定,只有法律才能设定。目前我国设定限制公民人身自由的法律主要有人民警察法、治安管理处罚法、道路交通安全法、海关法、公民出境入境管理法、外国人入境出境管理法等。上述法律规定的限制公民人身自由的措施有:盘问、留置盘问、传唤、强制传唤、扣留、拘留、人身检查、强制检测、约束、隔离、强制隔离、强行带离现场、强行驱散、驱逐、禁闭等。

查封是行政机关限制当事人对其财产的使用和处分的强制措施。主要是对不动产或者其他不便移动的财产,由行政机关以加贴封条的方式限制当事人对财产的移动或者使用。法律、法规中除使用“查封”外,还经常用“封存”一词,少数情况下也使用“封闭”、“关闭或者限制使用场所”、“禁止或者限制使用设备、设施”等表述。

扣押是行政机关解除当事人对其财物的占有,并限制其处分的强制措施。与查封的区别:一是扣押主要是针对可移动的财产,二是扣押的财产由行政机关保管。除了使用“扣押”外,法律、法规规定中还经常使用“暂扣”、“扣留”等。

冻结主要是限制金融资产流动的强制措施。包括冻结银行存款、汇款和邮政企业汇款,也包括股票等有价证券。

[18] 条文解读 根据本条的规定,行政强制措施由法律规定,法律可以设定各种行政强制措施。但是,法律也不能随意设定行政强制措施,要受两种制约:一是根据本法第3条的规定,设定行政强制应当适当,也就是要合理,能不设定的就不要设定。这种合理性的判断属于立法机关的裁定权;二是程序限制,就是起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并进行必要性分析。通过公众参与和程序制约,使设定的行政强制措施在合理的限度内。

行政法规是国务院制定的规范性文件,行政法规的效力仅次于宪法和法律。

地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

[19] 关联规定[行政处罚强制措施]《行政处罚法》第51条

[20] 条文解读 我国的行政强制执行制度是由行政诉讼法规定的。《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”这一规定确立了行政机关自己强制执行和申请法院强制执行并行的模式。本法维持了行政机关执行和申请法院执行的体制。

关联规定《行政诉讼法》第66条;《行政处罚法》第51条;《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条

[21] 条文解读 按照法律规定,限制人身自由行政强制措施的临时性特点决定了期限不能太长。《治安管理处罚法》第83条规定,询问查证违反治安管理行为人的时间不得超过八小时,最长不得超过二十四小时;《海关法》第6条规定扣留走私犯罪嫌疑人的时间不超过二十四小时,特殊情况下可以延长至四十八小时。

[22] 关联规定《行政诉讼法》第66条;《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条、第97条

[23] 条文解读 法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内,以自己的名义实施行政强制,对外独立承担法律责任。对因实施行政强制引起的行政争议,能够以自己的名义参加行政复议和行政诉讼。

[24] 条文解读 本条是关于行政复议范围的规定。

行政拘留是短期内剥夺违反行政管理行为人的人身自由的一种处罚,是对自然人最严厉的一种行政处罚,只能由县级以上人民政府公安机关决定。

行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

《行政复议法》第30条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

行政复议机关受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合法定的行政复议范围,作出终止行政复议决定。当事人不服,向人民法院提起诉讼,人民法院经审查认为,该复议申请不属于行政复议范围的,可以依法驳回其诉讼请求。

关联规定《关于违反〈商标法〉行政处罚相对人是否享有复议申请权问题的答复》(2002年10月29日 工商法字〔2002〕第256号),工商行政管理机关依照《商标法》及其实施条例的有关规定对违法行为人作出行政处罚后,当事人对此不服的,既可以依照《商标法》的有关规定向人民法院提起诉讼,也可以依照《行政复议法》的有关规定申请行政复议。

[25] 关联规定《国务院法制办公室对〈甘肃省人民政府法制办公室关于《中华人民共和国行政复议法》第九条有关问题的请示〉的复函》(2004年8月12日 国法函〔2004〕296号),《中华人民共和国行政复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。”“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。”该法第十七条第一款规定:“行政复议机关收到行政复议申请后,应当在5日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”据此,由于作出具体行政行为的行政机关没有向申请人依法告知行政复议权利及行政复议机关名称,致使申请人在法定期限内向无权受理的行政机关提出行政复议申请,接到行政复议申请的机关又没有及时将该案移送,申请人申请行政复议期限因此被耽误的,属于行政复议法第九条规定的“其他正当理由”情形。

[26] 条文解读 本条是关于行政复议参加人的规定。

“同申请复议的具体行政行为有利害关系”是指复议机关对具体行政行为的复议决定会影响到其他公民、法人或组织的合法权益。

[27] 关联规定 1.《国家工商行政管理总局关于行政复议有关问题的答复》(2002年3月12日 工商法字〔2002〕第56号),《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”因此,本案中,你公司应当选择向北京市政府或者国家工商行政管理总局提出行政复议申请,并由选定的行政复议机关决定是否受理,而不应同时向北京市政府和国家工商行政管理总局提出。为此,如你公司仍决定向国家工商行政管理总局申请行政复议,请在3月25日前向国家工商行政管理总局提交书面说明。逾期不提交的,视为放弃已向国家工商行政管理总局提起的行政复议申请。

2.《国务院法制办公室对原对外贸易经济合作部〈关于如何确定以计划单列市为被申请人的行政复议案件的复议机关的请示〉的复函》(2003年3月19日 国法函[2003]33号),《中华人民共和国行政复议法》第十二条中规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”据此,不服计划单列市的人民政府工作部门的具体行政行为提出的行政复议申请,应当根据申请人的选择,由该计划单列市的人民政府或者由该计划单列市所在省的相应主管部门依法受理。

[28] 条文解读 本条是关于行政复议机关如何处理具体行政行为依据问题的规定。

行政机关的执法依据主要包括:1.全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件,即狭义上的法律。2.国务院制定的行政法规。3.地方性法规,即省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。4.规章,即法律授权的国家行政机关为了履行行政管理职能,根据法律、行政法规依法制定和发布的具有普遍约束力的规范性文件。5.行政机关制定和发布的具有普遍约束力的其他决定、命令。

除了以上5个方面之外,民族自治地方的行政机关在实施行政管理时,还要以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。

按照本条的规定,对于行政复议机关自己发现被申请人作出的具体行政行为的依据不合法的,根据以下不同情况可以归结为三类处理方式:(1)被申请人的具体行政行为是依据行政复议机关或者行政复议机关的下级行政机关发布的规范性文件作出的。这种情况属于行政复议机关“有权处理”的情况,行政复议机关应当在发现不合法情形之日起30日内决定撤销、改变或者责令改正该规范性文件。(2)被申请人的具体行政行为是依据行政复议机关的上级行政机关或者行政复议机关不享有领导权、指导权的其他行政机关发布的规范性文件作出的。这种情况属于行政复议机关“无权处理”的情况,行政复议机关应当在发现不合法情形之日起7日内报送有权处理的上级行政机关依法处理。(3)被申请人的具体行政行为是依据国家权力机关发布的规范性文件作出的。这种情况同样属于行政复议机关“无权处理”的情况,行政复议机关应当在发现不合法情形之日起7日内转送有处理权的国家权力机关处理。

[29] 条文解读 本条是关于被申请人行政赔偿责任的规定。

《国家赔偿法》第8条规定,经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。理解行政赔偿,要着重掌握以下几点:1.实施行政侵权行为的一般是行政机关及其工作人员,法律法规授权行使行政职权的组织以及行政机关依法委托的组织及其工作人员也可以构成行政侵犯的主体。2.行政赔偿是行政机关及其工作人员在履行职权时,对公民、法人或者其他行政组织的合法权益造成损害而进行的赔偿。3.行政赔偿是行政机关及其工作人员违法行使职权而应承担的法律责任。虽然造成当事人的权益的一定损害,但是行政机关及其工作人员的行为是合法的,就不存在行政赔偿的问题。4.行政赔偿以被侵权人的合法权益受到实际损害为前提。如果没有实际损害,行政机关也不承担行政赔偿责任。

[30] 条文解读 本条是关于自然资源确权的行政复议决定是否可诉问题的规定。

公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为,侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的,经行政复议后.才可以向人民法院提起行政诉讼,但法律另有规定的除外;对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政复议的,不适用《行政复议法》第30条第1款的规定。

[31] 关联规定《国务院法制办公室关于对内蒙古自治区人民政府法制办公室〈关于行政复议期限有关问题的请示〉的复函》(2002年11月21日 国法函〔2002〕258号),行政复议机关审查行政复议申请,认为申请人提供的申请材料不齐,难以认定该申请是否符合法定受理条件的,可以要求申请人补正;行政复议机关作出行政复议决定的期限自收到补正申请材料之日起计算。

[32] 条文解读 本条是关于申请人执行行政复议决定的规定。

对行政复议决定的强制执行,有两种情况:1.由行政机关依法强制执行。这种情况必须有法律、法规的明确授权,否则行政机关不能擅自对申请人采取强制执行。2.申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行,必须具有以下几个条件:(1)必须已经具备强制执行的状态。(2)行政复议决定书必须具有执行内容和执行标的。(3)必须以申请人不履行行政复议决定为条件。(4)行政机关应当在规定期限内提出强制执行申请。

根据行政复议决定内容的不同,对行政复议决定申请强制执行的行政机关也有所不同。行政复议决定维持原具体行政行为的,由作出具体行政行为的行政机关申请人民法院强制执行。行政复议决定变更具体行政行为的行政复议决定的,由作出行政复议决定的行政机关申请人民法院强制执行。

[33] 条文解读 具体行政行为,是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利、义务作出的单方的、直接引起行政法律关系产生、变更或消灭的法律行为。具体行政行为有下列特征:(1)法律行为,即是行政主体对行政相对人做出的以发生一定的法律效果为目的的意思表示,使行政相对人的权利、义务产生、变更或者消灭;(2)单方行为,即行政主体单方意思表示即能成立,无须行政相对人同意;(3)个别性行为,即是对特定人或者特定事项的一次性处理;(4)外部行为,区别于行政机关内部措施。

关联规定《最高人民法院对内蒙古高院〈关于内蒙古康辉国际旅行社有限责任公司诉呼和浩特市工商行政管理局履行法定职责一案的请示报告〉的答复》(1999年11月24日[1999]行他字第13号),依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条,公司登记中的利害关系人认为登记管理机关的登记行为侵犯其合法权益,或者对登记行为不服请求变更、撤销,登记管理机关不予变更或撤销,向人民法院提起行政诉讼的,具备原告资格。

[34] 条文解读 具体行政行为合法性审查原则是行政诉讼最有特色的基本原则。从客体上看,法院只审查具体行政行为,不审查抽象行政行为和行政诉讼原告行为的合法性;从内容上看,法院以审查具体行政行为的合法性为原则,以审查具体行政行为的合理性为例外(仅针对行政处罚)。法院对具体行政行为的合法性审查主要包括:(1)行政机关是否享有作出具体行政行为的权限,是否超越法定职责权限以及是否享有管辖权;(2)行政机关据以做出具体行政行为的证据是否确实充分、事实是否清楚;(3)具体行政行为适用法律是否正确;(4)具体行政行为的程序是否合法;(5)具体行政行为的目的是否合法。

[35] 关联规定 1.《国家工商行政管理局关于工商行政管理机关向公安机关出具证明是否属具体行政行为的答复》(1993年9月22日 工商法字[1993]297号),根据《行政诉讼法》及有关规定,“具体行政行为”是指,国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。工商行政管理机关向公安司法机关出具证明,是依照《刑事诉讼法》的有关规定,履行提供证据义务的行为,这种行为不属具体行政行为。

2.《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》(2004年7月13日 法释[2004]6号),行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为,是行政机关必须履行的法定协助义务,不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成其损害,提起行政诉讼的,人民法院应当受理。

3.《国家工商行政管理总局对〈关于工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任的请示〉的批复》(2010年6月9日 工商法字[2010]116号),行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为,是行政机关必须履行的法定协助义务。

工商行政管理机关在协助人民法院执行时,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查,不负有审核责任。工商行政管理机关认为协助执行事项存在错误的,可以向人民法院提出书面建议,并要求其记录在案,但不应当停止办理协助执行事项。

根据最高人民法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》(法释[2004]6号)的规定,行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为,不属于人民法院行政诉讼受案范围。

[36] 条文解读 本条是关于一般地域管辖的规定,其中包含了两种情况:

1.不经复议的行政案件,由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖;

2.经过复议的行政案件,根据是否改变原具体行政行为又可分为两种:

(1)维持原具体行政行为的,由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖;

(2)改变原具体行政行为的,既可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,又可以由复议机关所在地人民法院管辖。

复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:

(1)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。其中,“改变原具体行政行为所认定的主要事实”,是指对涉及法定事实要件的事实,复议决定的认定与原具体行政行为的认定不同;“改变原具体行政行为所认定的主要证据”主要包括:①复议决定认定的主要事实和证据与原具体行政行为认定的主要事实和证据完全不同;②复议决定认定的事实与原具体行政行为认定的事实基本相同,但复议决定增加了许多新的基本证据支持原具体行政行为认定的事实;③复议决定认定的事实与原具体行政行为认定的事实基本相同,但复议决定没有采纳原具体行政行为所依据的证据,而是依据原具体行政行为没有采纳的其他证据作出。

(2)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的。

(3)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

[37] 条文解读 被告所在地,即被诉行政机关主要办事机构所在地。

原告所在地,包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。

行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。

限制人身自由的具体行政行为,主要包括限制人身自由的行政强制措施和限制人身自由的行政处罚。从字面上看,本条的规定仅适用于前者;但是从保护公民合法权益的角度看,限制人身自由的行政拘留,也应当适用本条的规定。

[38] 条文解读 不动产,一般指位置不能移动或者移动后将改变或丧失其性能、价值或用途的财产,如土地、山岭、房屋、林木以及水流等。本条规定的“不动产”,应当理解为“不动产权”,即存在于土地以及房屋、林木等地上定着物之上的物权。

“因不动产提起的行政诉讼”是指被诉具体行政行为针对或影响当事人不动产物权的行政诉讼。如果不动产仅仅是案件的证据或关联情况,则不属于不动产案件。

[39] 条文解读 行政诉讼原告是指认为具体行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉讼的公民、法人或其他组织。同时,与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼,也就是说,在特定情况下,公民、法人或其他组织即使不是行政行为的直接相对人,只要是权益受到具体行政行为实质影响的相关人,也可以成为原告。因此,享有原告资格必须具备以下条件:(1)必须是公民、法人或者其他组织;(2)与具体行政行为具有法律上利害关系;(3)认为其合法权益受到具体行政行为侵害,“侵害”可以是实际已经发生,也可以是必然会发生的。

相邻权人的原告资格。被诉的具体行政行为涉及其相邻权的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。

集体土地使用权人的原告资格。农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。

近亲属,包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属应当以自己的名义提起诉讼,而不能以死者名义起诉。注意只要是近亲属,都可以起诉,没有顺序限制,近亲属的一人或者数人均可以提起行政诉讼。

[40] 条文解读 本条是关于被告的规定。被告,是指经原告起诉其具体行政行为侵犯自己的合法权益,而被人民法院通知以自己的名义应诉的行政机关或者经法律、法规授权的组织。被告资格的构成要件包括:

(1)必须是行政机关或者经法律、法规授权的组织,不能是行政机关或经法律、法规授权的组织内的工作人员,也不能是国家;

(2)必须是被诉具体行政行为的作出者;

(3)必须是具有诉讼权利能力的行政机关或组织,以自己的名义应诉;

(4)必须经人民法院通知应诉。

[41] 条文解读 共同诉讼可以分为必要共同诉讼和普通共同诉讼,前者必须合并审理,而后者出于简化诉讼的目的和节省司法资源的考虑,可以合并审理。

必要共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,诉讼标的是同一具体行政行为的诉讼。

普通共同诉讼,则是指诉讼标的是同样的具体行政行为,法院决定合并审理的诉讼。所谓“同样的具体行政行为”,包含以下几种情况:(1)数个具体行政行为处理同一事实;(2)数个具体行政行为适用相同法律;(3)数个具体行政行为由同一行政主体针对相同相对人作出。

[42] 条文解读 行政诉讼中的第三人,是指与被诉具体行政行为有利害关系,依申请或人民法院通知参加到行政诉讼中来的公民、法人或者其他组织。行政诉讼第三人必须具备以下特征:(1)与被诉的具体行政行为存在利害关系;(2)行政诉讼已经开始,但尚未作出终审判决;(3)具有独立的法律地位,能够提出与本案有关的诉讼主张。

第三人参加诉讼的方式有两种:一是主动向受理该行政诉讼的人民法院提出申请;二是由受理该行政诉讼的人民法院通知其参加。

[43] 条文解读 以下两类证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据:(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据;(2)被告严重违反法定程序收集的其他证据。

以下两类证据不能作为人民法院裁判的根据:(1)复议机关在复议过程中收集和补充的证据,不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据;(2)被告在二审过程中向法院提交在一审过程中没有提交的证据,不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

[44] 关联规定《国家工商行政管理局关于违反进口汽车管理规定案处罚执行问题的答复》(1996年9月17日 工商公字[1996]第314号),根据《行政诉讼法》第三十二条规定,行政诉讼期间,工商行政管理机关对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据。目前,常德市中级人民法院正在对临澧县工商行政管理局查处海南汽车制造厂违反进口汽车管理规定一案进行终审判决的审理。在此期间,临澧县工商行政管理局负有举证责任。在案的汽车是临澧县工商行政管理局作出具体行政行为的主要物证,也是人民法院审理此案最为重要的证据,故不能放行、转移;工商行政管理机关在行政诉讼期间,自行将根据行政处罚决定应予没收的物品归还当事人,也是违法的,应在人民法院作出终审判决后,依法处理。

[45] 条文解读 行政复议,是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关提出申请,受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查并作出决定的活动。

行政复议并非行政诉讼的必经程序,对于没有明确规定为复议前置或复议终局的案件,只要其在行政复议和行政诉讼二者受案范围之内的,公民、法人或者其他组织可以自由选择申请行政复议或提起行政诉讼。

在不要求复议前置的情况下,公民、法人或者其他组织如果既申请行政复议又提起行政诉讼,看复议机关和人民法院谁先受理,由先受理的管辖;如果复议机关和人民法院同时受理,则可以由公民、法人或者其他组织选择其中之一管辖。如果公民、法人或者其他组织已经申请行政复议,在法定复议期间内又向人民法院提起行政诉讼的,人民法院不予受理;如果公民、法人或者其他组织在经过复议机关的同意后撤回复议,又在法定起诉期间内向人民法院提起诉讼的,人民法院应当受理。

如果法律、法规规定应当先申请复议,公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的,人民法院不予受理;但是,如果复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定,公民、法人或者其他组织不服,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当受理。

“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼”的案件即行政复议前置案件。常见的复议前置案件有:(1)自然资源所有权、使用权确认案件:即对自然资源所有权、使用权的权属争议的行政裁决不服的案件。(2)对征税行为不服的纳税争议案件。(3)社会保险费征缴中的处罚案件。(4)工伤保险案件。

此外,如果当事人在复议撤回后向人民法院提起行政诉讼,人民法院也不予受理。因为,复议撤回被视为没有复议,也就是说没有满足复议前置的条件,此时公民、法人或者其他组织仍然不能直接向人民法院提起行政诉讼。

关联规定《行政复议法》第5、16条

《国家工商行政管理局关于在取缔非法经营活动时采取暂扣行政措施是否属于复议前置问题的答复》(1998年11月30日 工商法字〔1998〕第277号),依照《行政诉讼法》第三十七条及《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十五条的规定,对个体工商户所采取的行政措施,属于复议前置范畴。

针对请示的问题,由于经营者是无照经营,不是个体工商户,不能适用《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十五条的规定,对其所采取的行政措施,不属于复议前置范畴。

[46] 条文解读 对于法律、法规明确规定复议前置的案件,如果是复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定,公民、法人或者其他组织不服,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法受理,以保证相对人的权利可以得到有效救济。

[47] 条文解读 当事人申请延长期限,需要具备以下两个条件:(1)起诉期限的耽误是由于不可抗力或者其他特殊情况造成的;(2)由于法定事由耽误起诉期限的,应当在障碍消除后的10日内申请延长期限。

[48] 关联规定《国家工商行政管理局关于实施〈工商行政管理所条例〉有关权限问题的意见》(1991年5月30日工商法字[1991]第163号),《工商行政管理所条例》(以下简称《条例》)经国务院批准,已于一九九一年四月二十二日发布施行。为了便于准确地贯彻实施《条例》,现就有关权限问题明确如下:1.关于省辖市(地级市)工商行政管理局既设分局,又设工商所的权限问题。《条例》第二条规定:“工商所是区、县(含县级市)工商行政管理局的派出机构”。这里所指的区工商行政管理局也包括由区局改为的市工商行政管理分局。大中城市的工商行政管理分局,是适应城市工商行政管理工作需要,顺应工商行政管理体制改革形势建立起来的由市工商行政管理局直属的一级工商行政管理机关,它的人、财、物及业务工作由市工商行政管理局直接领导和管理,有权独立行使工商行政管理法规所赋予区、县级工商行政管理机关的一切职权。市工商行政管理分局根据工作需要设立的工商所即为分局的派出机构,其设立由市人民政府批准。

关于省辖市工商行政管理局不设分局一级工商行政管理机构而直接设立工商所的权限问题。在近年来的城市体制改革中,将一些县或县级市改为了省辖市。由于城市规模较小,为了减少领导管理层次,有的省辖市工商行政管理局不设区一级分局而直接设立工商所。这样的工商所即为市工商行政管理局的派出机构,其设立由市人民政府批准,由市工商行政管理局直接进行领导和管理。

关于工商所办案问题。《条例》第八条规定,工商所对集市贸易中的和个体工商户的违法行为以及根据法律、行政法规和规章的授权,可以以自己的名义作出具体行政行为。由于各地情况不同,有相当数量的工商所目前尚不具备独立办案的条件和能力,因此,对工商所办案问题可由省、自治区、直辖市工商行政管理局根据有关工商行政管理法规及本地区的实际情况进行规定。各省、自治区、直辖市工商行政管理局在作出规定时,要从严掌握,同时要明确工商所的办案权限。各级工商行政管理机关要加强对工商所办案的领导和管理。

[49] 关联规定《最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》(2000年10月31日 高检发研字〔2000〕23号),根据刑法第九十三条第二款的规定,经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇)工商所所长,依法履行工商行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,可适用刑法第三百九十七条的规定,以玩忽职守罪追究刑事责任。

[50] 关联规定 国家工商行政管理局对《关于〈工商行政管理所条例〉第八条第一款执行问题的请示》的答复(1991年8月17日 工商法字[1991]第281号),《工商行政管理所条例》(以下简称《条例》)第八条第一款是对工商行政管理所(以下简称工商所)可以以自己的名义作出具体行政行为的授权。工商所在依据《条例》的授权以自己的名义作出具体行政行为时,还要视违法行为的具体情况,按照有关工商行政管理法律、法规和规章的规定办理。关于工商所的办案权限问题,我局在《关于实施〈工商行政管理所条例〉有关权限问题的意见》(工商法字〔1991〕第163号)中已明确,应由省、自治区、直辖市工商行政管理局作出规定。但是,其他工商行政管理法律、法规和规章对办案管辖权限已有明确规定的,应从其规定。