第二节 从私法史再看民商互动关系

民法和商法一般被并称为私法。但何者构成私法中的一般法，或者说谁更能代表私法发展的主流方向，则是与前述争议密切相关的基本命题。解读民法、商法与私法的关系，需放在一定的历史时期观察。有的时候，民法就是私法，或者说所有与私法有关的内容都可以看作民法的一部分。但在另外一些时期，民法可能只是私法的组成部分，民法自身的内容不等于作为整体的私法。在私法史中，商法的崛起是私法演进的重要推动力。

一般认为，公、私法的划分肇端于古罗马。查士丁尼在《法学总论》中指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[28]19世纪，在以法国、德国为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用[29]，逐渐形成了大陆法系公、私法划分的深厚传统。这种传统也对普通法国家产生了重要的影响，普通法系国家把公、私法的内容都融入了普通法和衡平法之中，但不管其形式渊源表现得如何零乱与无序，法律的内部结构还是可以依其内在联系划分为公法与私法两大部分。例如，培根、丹宁勋爵等英国学者均承认公、私法的划分。在美国，当代著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在1947年出版的《美国法律史》中也对美国不同时期的公法、私法的发展分别进行论述。[30]

法律的公私之别虽早就在普通罗马人的心目中根深蒂固，但罗马法学家关注更多的却是私法，以至有人认为，“罗马法学实质上就是私法学”。[31]由于迎合了商品经济发展的个人主义思潮，并凭借意大利注释法学派的推波助澜，从12、13世纪开始，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。据学者考证，中世纪商人突破城邦法和封建法秩序对其利益的束缚，成为欧陆国家选择继受罗马法的主要动力和客观历史条件。正是由于封建法无论从实体或程序上都排斥“商”，不能胜任对体现市场法精神的商事关系的调整，商人们才需要从故（羊皮）纸堆里找出罗马法，以自治方式处理商事纠纷。[32]商人们往往在行宫或主教驻锡处之旁发展出市场，他们通过创制和宣示，自己创立了城市之法，并创设了城市法院。法秩序的分化淡化了传统秩序的等级性，随之产生的城市交易经济、大规模商业行为带来较大的类型化需要，增进了精确归纳法律事实和法律适用的合理化。[33]

罗马法的传统规则在新的社会经济条件下获得了继受与改造，然而，作为大陆法系民法的主要渊源，罗马法里找不到任何商人法的影子。商人法的出现和罗马法的复兴在时空上的契合，使私法并未因罗马法的发展而一同向前，相反在“商人法”的冲击下呈现二元分化的独特历史轨迹。正是在那时，近代商法的基本概念和制度才得以形成，并在西方第一次逐渐被人们看作一种完成的、不断发展的法律体系。[34]“商人法”最初并不是严格意义上的法律，它经历了一个由习惯、惯例向习惯法发展的轨迹。[35]1563年法皇查理九世颁令创设商事法庭，商人法第一次上升为“国家法”。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。1807年拿破仑颁布的《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立。[36]不过，早期的商人法仍然带有中世纪身份等级的残留，一方面是商人团体内部实行严格的等级制度；另一方面，当时的皇权政府也视商人为异类，甚至利用商法典人为地把商事活动圈定在一个“法律隔离区”内。[37]

随着工商业的蓬勃发展，商人逐渐摆脱了身份等级的限制，商人行会制度在法国大革命时期即宣告废除，但商人作为以营利为唯一目的的职业性群体并没有被消除，他们仍然受到近现代商法的高度重视。[38]1900年1月1日生效的《德国商法典》延续了普鲁士普通法关于“商法是商人的特别法”的传统，使商人的身份和利益得到进一步强化。此外，日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等国也制定了自己的商法典。

商法进入现代社会以后却出现了令人值得关注的变化。民法典与商法典诞生于同一时代，民法典的编纂往往是法学理论传统的产物，它直接从《民法大全》中汲取营养，并凝结了几代法学家的智慧。从商法产生的历史因素看，商事规则本来就是商人经验和务实的产物，而且在特定历史条件下的法典化过程处处体现仓促和应景的痕迹，因此，其形式理性和体系化远远不及民法典。历史的拖累使商法典在社会变迁中不可避免地产生了时代的裂缝。例如，法国商法典迄今仍然有效的原始条文仅剩30余条，几乎已被适应新时代的要求不断出现的新法架空了；[39]在德国，一些学者对自己国家的商法典的法律基础进行比较后也认为，当今德国商法的实质性内容正在萎缩。[40]以上原因导致出现了人们对是否有足够的基础继续支撑一部独立的商法典持有疑问。一直以来，不少研究私法的学者也认为，商法与民法共同扎根于私法精神，其基本原理、基本制度有共通性，商法亦主要涉及私人利益，要在民法与商法之间划分出一条明确的界线是十分困难的。

最早提出“民商二法统一说”的是意大利学者摩坦尼利，他主张商法应归入民法典，实现统一。这一学说一度风靡世界。[41]1937年，瑞士将原本属于商事规范的债务法归入1912年民法典，成为首个采用民商合一立法体例的现代国家。更值得注意的是，罗马法的发源地、原先也采用民商分立体例的意大利，在1942年制定了一部包括民商内容的综合性新民法典。该法典的主要指导思想是“以私主体（而非商人）为利益中心”、“所有私生活反映在一部法典中”以及“私法的统一是经济发展和历史的统一”。[42]此外，荷兰、土耳其、泰国、匈牙利、俄罗斯等国也相继采取民商合一体例。在民商统一的观念的影响下，上述国家开始逐渐稀释私法二元体制的历史积淀，引领了私法一元化的最新潮流。美国学者艾伦·沃森在观察到这种现象后甚至断言：“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展。”[43]

从以上私法演化史可知，商法的出现与罗马法复兴绝不仅仅是历史的巧合，其共同体现了市民社会的一般规律和根本要求。商人法的出现无疑与商品经济的发展和商人追求自身利益密切相关，而罗马法无论从法律内容的发达状况，还是从法律技术的精细程度考虑，与以往的法律相比，其中关于商品交换的法律规定已达到了一个崭新的、较高的水平。这些法律被后人所推崇和接受，从而对近现代欧洲商法以至整个世界的贸易法都产生了较大的影响。[44]可见，罗马法虽无专门的商人法，但中世纪商人的自治精神实与罗马法私法观念一脉相承，二者均为市民社会的一般法，反映着市民社会排斥公权随意介入的私法文化与价值追求。

从历史上观察，商法常常成为私法现代化的引路者。由于民法被视为一般私法，所谓私法现代化实际上就是民法商化的过程。早在19世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”现象，他认为商法是民法的前驱，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点。[45]民法商化的例子在私法史上数不胜数，信手拈来便是数例。比如代理制度，在“债只能自为”的观念支配下，罗马法早期对此是严格否认的。[46]及至后来的有限承认而终为近代法典所采纳，再到部分国家和地区（日本、我国台湾）民法典承认表见代理，其变迁实为商品交易与商事实践中的需求所推动。善意取得、法律行为无因性、事实缔约等理论的提出与制度的建立，也应当到商事规则中寻找它们的起源。

当然，在不同的历史时期，私法的表现形式、内容范围与侧重点会有所不同，如古罗马的平等与现代民法的平等、小商品经济下的意思自治与近现代市场经济下的意思自治，显然不可相提并论。然而，无论冠以民法还是商法的名义，其内在精神深刻统一于历史的脉动之中。如果人们曾将等级、身份、小商品生产等概念标签贴在“民法”身上，那么在等级法消亡以后，就要考虑民法将以何种面貌出现的问题；类似的情况是，当商法从中世纪带有职业准入性质的身份法演变至近现代普遍商化的一般职业法，商法与民法的樊篱也正在打破。当前，随着信息技术和大数据分析为依托的“互联网+”和共享经济的兴起，各种新型商业模式所带来的交易个人化、兼职化以及营利行为和非营利行为共存的交易结构，进一步模糊了传统民法和商法之间的界限。

在此互动下，即便不承认民与商彻底融合的可能性，也绝不应该将“昨天的民法”与“今天的商法”之间的差异移花接木于“民”与“商”的一般概念中。因此，在理解“民”与“商”的关系时，切忌割裂私法发展的历史延续性与动态过程，人为地将民法或商法的范畴局限于特定历史发展阶段。总而言之，从私法发展史来看，民法与商法存在不同发展脉络，但无法截然分离，二者在当代也具有密切的关联。在某种意义上，民法与商法互动之力度，远大于二者之离心力。