第三节　行政法学基础理论视野中的法治政府

法治政府反映的是政府和法律的关系。对这对关系以及这对关系的本质属性的行政法理论基础上的认识主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论以及政府法治论等。

一、管理论

中国在20世纪80年代受此学说的影响较大，原苏联、东欧国家是坚持这一学说的典型国家。管理论的本质就是强调行政法是国家管理的法律。该学说片面强调法的阶级属性，并以高度集中的计划经济为中心，从而形成了国家管理就是行政法的核心内容的观点，这种理论使得不断扩张的行政权力得到确认和保障，造成了重实体轻程序的现象。[1]管理论认为行政法既是管理政府及其工作人员的法，也是对行政相对人进行行政管理的法，行政法既有保障行政权力有效行使的作用，又有保障公民、法人或者其他组织的合法权益的作用，持这种观点的人并不像有些学者认为的那样把管理论作为行政法的理论基础，该理论讲的是行政法的作用，对于行政法的理论基础进行过多的分析和论证。[2]该理论从行政法的调整内容、管理者和被管理者之间的关系以及行政管理的过程来探讨行政法，认为政府行政管理既要管理管理者又要管理被管理者，政府管理应该依法而行。从管理的角度来概括行政法，对于行政法治发展是有积极意义的，也反映了行政管理的动态过程，但是这种概括还停留在一个比较肤浅的层面上，把行政法看作管理技术法，没有把行政法与行政学区分开，似乎行政法是一种附属于行政管理学科的学科。[3]

二、控权论

我国一部分行政法学者受到英美行政法的影响，主张我国的行政法理论基础应当是控权论。认为行政法的核心是行政权，那么行政法就应该围绕行政权而展开。行政法所要解决的并不是行政权力的来源和授予问题，而是行政权行使后果的控制问题。因此行政法是对行政权进行控制的法，而不是对行政权进行保障的法。[4]该理论从防止行政权力的扩张和侵害入手，强调对行政权力的控制，行政机关享有权力以及进行管理是一个事实问题，不是一个法律问题，行政权力的授予也不是行政法所能够解决的，行政法仅仅规范权力行使所带来的法律问题，而政府相对于相对人一方处于强势，政府公权力的行使无需法律的保障，行政法的任务就是对行政权的行使进行控制。[5]虽然控权论对我国不少学者具有很强的吸引力，但是由于其固有的缺陷，还是受到了学界的质疑。控权论将行政权力的享有和进行行政管理作为一个事实问题，行政法不解决行政权授予问题的命题被认为是不能成立的，控权和授权具有兼容性，二者之间并不互相排斥，必须先有行政权力，才会有对行政权力的行使进行控制的问题，行政权力的享有和进行行政管理也绝不仅仅是一个事实问题，更是一个法律问题，行政权的行使、授予不能割裂开来，除了控权外，行政法还应该调整政府机关的行政权力的设定和授予等法律问题；行政机关的权力行使无须行政法进行保障的观点也值得推敲，当行政机关相对于相对人处于强势的时候，这种观点是成立的，但是当行政权力的行使遭受损害的时候，包括公务员在行政权力的行使过程中掺杂个人私利而妨碍行政权力的行使时，行政法应当对行政权力的正常有效行使进行保障。[6]

三、平衡论

平衡论是罗豪才教授等以1993年的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》一文为标志提出来的，从此我国行政法学界掀起了行政法理论基础问题研究的热潮。此后赞同平衡论的学者从不同角度和不同层面对平衡论进行论证，用平衡论的观点解释我国行政法实践中的行政法律关系，在一定程度上丰富和发展了平衡论的理论内涵。随着理论研究的深入，有关成果汇集在罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》（共三辑，由北京大学出版社分别于1997年、2003年、2008年出版）中。早期平衡论者主要致力于规范性构建，着重研究为什么行政法的理论基础应当是平衡论，从1999年开始，平衡论者开始实证研究，力图解决在行政法中如何实现平衡的问题。[7]平衡论坚持者认为，行政法的全部发展过程就是行政机关与相对人一方的权利义务关系从不平衡到平衡的过程，现代行政法不应是管理法，也不应是控权法，而应是平衡法，行政法的理论基础应当是平衡论，即在行政机关与相对人一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当保持平衡，它既表现为行政机关与相对人一方权利义务分别平衡，也表现为行政机关与相对人一方各自权利义务自我平衡，平衡论是以各种现实法律手段作为存在基础和实现保障的；建立平衡论的理论范畴，对于推动中国行政法制建设的正确发展，促进中国社会主义市场经济体制的形成，实现民主效率的统一，构建中国特色的现代行政法学体系都有重要意义。[8]这种平衡是公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等，平衡是行政法的基本精神、价值追求、一种状态、一种过程，是现代行政法的实质。但是这种观点遭到了不少学者的质疑，如杨解君教授认为，从有关平衡论的论述看，存在四方面的问题：其一，将行政法是什么与行政法的理论基础相等同；其二，平衡论者认为平衡论就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益和个人利益，但是兼顾论可以说是一种体现法律普遍价值准则的观点，不是行政法所独有；其三，在国家利益、公共利益和个人利益三者总体上一致的客观基础上是不可能建立行政法的平衡论的；其四，行政权与公民权之间不存在所谓的平衡问题，分属于不同的领域。从平衡的词义以及相关的概念区别来看，认为行政机关与相对人一方的权利义务关系应当平衡是欠妥当的；从社会关系的状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这种冲突之上，但却难以平衡这种冲突；就行政法律关系双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语不可能也不应该成立；从行政机关的地位与行政权的行使规则来看，平衡论也是欠妥当的。[9]叶必丰教授认为，平衡论没有解决行政法的适用范围这一本质问题，没有解释行政法功能的本质特点，没有解释行政机关与相对人之间关系的本质属性，也没有从行政法赖以存在的客观基础来解释行政法现象，不能作为行政法的理论基础。[10]平衡论作为一个学术术语已经广为人知，作为一种研究与解决问题的方法也时常被人们所运用，它让公共领域逐渐接受了控权观念，避免改革过于激进，迎合了时代发展的需求，在很多核心内涵上，平衡论与现代西方国家融合控权和良好行政观念的新控权思想实际上是一致的，但平衡论要成为一种共识性的行政法理论基础，还有很长的路要走。[11]

四、服务论

服务论认为，现代行政法实质上是服务行政法，兼具服务和授益的功能，行政法的理论基础应该是服务论，要求政府不应以管理者的身份自居，而应该以服务者的身份为作为主人的人民提供各种服务。[12]该理论最先是由应松年等教授在20世纪80年代初提出来的，应松年教授等认为，按照我国宪法的规定，国家的一切权力属于人民，人民代表大会是人民行使国家权力的组织，国家行政机关是人民代表大会的执行机关，由人民代表大会产生，执行人民代表大会的决定，对它负责，受它监督，政府与人大的这种关系实质上是国家行政机关必须服从和执行人民的意志，反映的是为人民服务的本质，人民委托政府管理国家行政事务，目的就是要让政府为人民服务，任何行政管理法规都不能违背人民的意志，法律法规执行效果如何归根结底还是要看其为人民服务的效果，因此我国社会主义行政法学的理论基础只能是为人民服务，保证人民充分行使民主权利，把我国的物质文明和精神文明提升到一个前所未有的高度，最大限度满足人民群众不断增长的物质文化需求。[13]还有学者认为，20世纪以后，尤其是在第二次世界大战以后，各国政府面临的社会问题日益增多，政府的权力不断扩张，政府不断地干预社会微观事务，创造福利，提供服务，现代行政法开始向服务行政法发展和转向，行政法的价值更加趋向于维护社会公平正义，增进社会福利和实现法治社会，其基本功能是保障公民权利，同时兼顾服务和授益，基本内涵是为了更加有效地为全体人民和整体社会提供最优的服务和最好的福利，法律赋予政府一定的职权，使得政府可以行使相应的行政职权，积极处理各类经济社会事务，但是行政职权的行使即便是提供服务也应受到一定限制，必须在法律授权的范围内，不能越权对公民法人或者其他组织的权利造成侵害。[14]

五、公共利益本位论

持公共利益本位论的学者认为，行政法的理论基础应当是公共利益本位论。[15]公共利益本位论回答的是行政法的适用范围问题，认为行政法的基础是一定层次的公共利益和个人利益之间的关系，凡是把这一利益关系作为基础或者调整对象的就是行政法的范畴。在公共利益与个人利益这一矛盾中，公共利益决定着该矛盾是对抗性矛盾还是非对抗性矛盾，公共利益在总量上始终超过单个社会成员的个人利益，是矛盾的主要方面，个人利益应始终服从公共利益，公共利益与个人利益的关系始终是以公共利益为本位的利益关系。也就是说，当个人利益与公共利益发生冲突时，行政法保护的始终是政府所代表的公共利益。公共利益本位论强调公共利益，但并不漠视个人利益，公共利益本位只是在两者发生冲突的时候才会发生，其他情况下行政法所追求的是政府与私人间利益的平衡。另外，这种对公共利益本位的强调只是在制定行政法的过程中才有体现，并不适用于行政法的适用，因为法律面前人人平等，在行政法面前政府与私人的法律地位是平等的，政府并没有优于私人的法律上的特权。公共利益本位论以政府和私人的协作和配合为宗旨，政府依据行政法所做的要求相对人服从的行政行为，实质上是一种对利益的分配与再分配，是一种服务行为，相对人的服从也是为了接受这种服务而进行的服从和配合，行政法的目的就是为了维系这种相互的信任关系，政府不得以公共利益为名侵犯相对人的合法权益，同样相对人也不得任意否定行政行为的合法性有效性，只能通过法定机构经过法定程序判断，然后做出相应的决定。[16]

六、政府法治论

这是杨海坤教授提出的观点。在20世纪80年代后期，杨海坤教授先是提出“人民政府论”，认为我国行政法学的理论基础可以概括为政府由人民产生、政府由人民控制、政府为人民服务、政府对人民负责、政府与公民关系平等化，这些方面构成一个有机统一的整体，是我国行政法学的理论基石。人民政府论是学者们对杨海坤教授该理论的概括，但是根据杨教授的本意，这一概括并非十分确切，因为按照杨海坤教授的认识，引申到政府与法律的关系上，实际上就是：政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制（支配）、政府行为负法律责任、政府与人民（公民）的法律关系逐步实现平等化。[17]政府法治论以现代行政过程论为视角，把政府的活动看作一个完整的过程，并在每一个环节提出了不同的法律要求，让政府权力处于全方位的法律监控之下；政府法治论处理的主要是政府权力与公民权利这样一对矛盾，认为权力的来源决定了现代政府必定是民主政府，权力的性质决定了现代政府必然是有限政府，权力的功能决定了现代政府必定是治理型政府，权力的本质决定了现代政府必定是责任型政府，权力的发展趋势决定现代政府必定是平权型政府；通过动态考察政府与法律的关系，完整阐释了行政活动政府权力的授予、运用、控制、责任等重要环节。[18]杨海坤教授认为，政府法治论与平衡论具有同构性，从内在价值角度看，政府与公民关系平等化的提法，集中体现了平衡论的精神，不论是政府权力与公民权利的平衡，还是政府内部的平衡；平衡论与政府法治论同根同源，《行政诉讼法》的制定实施以及后来的《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等无不反映控权思想的积极平衡论和政府法治论的思想；平衡论和政府法治论相互借鉴，在学术对话与争鸣中不断发展；平衡论与政府法治论殊途同归，行政法理论基础的真正价值在于要建设一个怎么样的政府，政府与法律之间应该是怎样的关系。政府法治论认为，政府与公民关系平等化乃是行政法治的根本价值，从平衡论的本意来看，政府与公民之间的关系也是行政法需要调整的基本矛盾关系，实现这两者关系的平衡也是平衡论的直接目标，可见平衡论中也蕴含有“平权型政府”思想。[19]

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注释

[1]参见沈开举、王红建：《当代中国行政法理论基础问题研究的回顾与展望》，载《中国行政法之回顾与展望——“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集》，2005-08-15。

[2]参见郑贤君：《对行政法理论基础问题讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社会科学版），1999（6）。

[3]参见杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》，1996（2）。

[4]参见杨海坤、何薇：《关于中国行政法（学）理论基础问题的讨论》，载《广播电视大学学报》（哲学社会科学版），2001（4）。

[5]参见郑贤君：《对行政法理论基础问题讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社会科学版），1999（6）。

[6]参见杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》，1996（2）。

[7]参见余凌云：《行政法讲义》，35页，北京，清华大学出版社，2010。

[8]参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》，载《中国法学》，1993（1）。

[9]参见杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》，1996（2）。

[10]参见叶必丰：《行政法的理论基础问题》，载《法学评论》，1997（5）。

[11]参见余凌云：《行政法讲义》，39页，北京，清华大学出版社，2010。

[12]参见郑贤君：《对行政法理论基础问题讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社会科学版），1999（6）。

[13]参见应松年、朱维究、方彦：《行政法学理论基础问题初探》，载《中国政法大学学报》，1983（4）。

[14]参见杨海坤、何薇：《关于中国行政法（学）理论基础问题的讨论》，载《广播电视大学学报》（哲学社会科学版），2001（4）。

[15]参见叶必丰：《行政法学》，第二章第二节，武汉，武汉大学出版社，1996；叶必丰：《论行政法的基础——对行政法的法哲学思考》，见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京，北京大学出版社，1997；叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，载《杭州大学学报》，1996（3）；叶必丰：《行政法的理论基础问题》，载《法学评论》，1997（5）；周佑勇：《行政法理论基础诸说的反思、整合与定位》，载《法律科学》，1999（2）。

[16]参见叶必丰：《行政法的理论基础问题》，载《法学评论》，1997（5）。

[17]参见杨海坤：《行政法的理论基础——政府法治论》，载《中外法学》，1996（5）。

[18]参见杨海坤：《行政法哲学的核心问题：政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》，载《上海师范大学学报》（哲学社会科学版），2007（6）。

[19]参见杨海坤：《“平衡论”与“政府法治论”的同构性——以政府与人民法律地位平等为视角》，载《法学家》，2013（4）。