第二节 本书的研究对象与方法

一 研究对象

为了解决司法实务中正当防卫的认定困境，理论界的研究主要集中于以下方面：（1）对正当防卫成立要件、认定标准和方法进行研究，试图通过对法律规范的解释来纠正司法的偏差；[60]（2）从正当防卫的理论基础入手，力图引导司法观念的转化；[61]（3）从正当防卫的本土观念来揭示产生困境的原因；[62]（4）从实证的角度总结司法经验，探讨正当防卫法律规则的司法重构问题。[63]

以上研究，对于推进正当防卫的理论研究与解决实务困境，具有积极意义。在对我国《刑法》第20条正当防卫的解读中，传统观点认为，刑法第20条第1款将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”规定为公民实行正当防卫的首要前提条件，这说明主观条件即防卫意图被置于“显要位置”。[64]相反地，另有观点则主张防卫意思不是正当防卫成立的要件。[65]笔者注意到，在正当防卫是否成立的诸多条件中，司法判例对防卫意思，青睐有加。在笔者所检索的中国裁判文书网上关于正当防卫的二审判决书中，[66]对于被告人或者辩护人以正当防卫为由的上诉或者辩护，二审法院认定“不是正当防卫”的案件为206件，其中，明确以“没有防卫意思、防卫目的和有非法侵害故意”为由的案件为51件，占24.8%。另有101件案件是以“互殴、寻衅滋事过程中、好勇斗狠”为理由否定正当防卫的情形，如果考虑到“互殴、寻衅滋事过程中、好勇斗狠”自然是有犯罪的故意，当然没有防卫的意思，则该比例高达73.8%。[67]

赵军教授的研究也支撑了笔者的结论。赵教授发现，司法实务中，“从主观面入手否定成立正当防卫，这在所有认定成立犯罪的正当防卫案件中占到六成。其中以互殴为由肯定冲突双方具有相互侵害故意进而否定防卫意图的情况最为普遍，其次是直接从被告人的暴力行为出发认定被告人有伤害故意（以此否定防卫意图）”[68]。另有研究发现，“法院为防卫意识设立了过高的门槛，苛求纯粹的防卫意志，致使大量有成立正当防卫余地的案件被定性为故意伤害”[69]。显然，犯罪故意或防卫意思的认定，是正当防卫案件中最具普遍性的焦点问题。在理论界，在防卫前提、防卫对象、防卫限度和防卫时间上，争议不大，而对于正当防卫中是否需要防卫意思，则有“防卫意思必要说”与“防卫意思不要说”的分野。即便在“防卫意思必要说”内部，对于防卫意思应当包含哪些内容，又有“防卫认识说”与“防卫目的说”的争论。可以说，无论理论探讨还是实践层面，防卫意思对于正当防卫法律规则本身抑或司法重构，都具有相当的作用。因此，本书的研究对象聚焦于防卫意思，围绕是否需要防卫意思、防卫意思在实务中的认定难题、防卫意思的内容和防卫意思的判断等问题展开。

本书的基本观点是：防卫意思是正当防卫的成立条件之一，需要在相对柔软的意义上来理解防卫意思。正当防卫所要求的防卫意思，包括两个方面的内容，对防卫前提之正在进行的不法侵害的认识和遵守规范的意识。对于防卫意思的判断，需要立足于正当防卫的权利本位，坚持个人保全和法确证原理的正当性根基，按照客观主义的方法，沿着“行为→结果”的顺序进行判断。