第二节 对防卫意思不要说的反驳

本书认为，表面看来，防卫意思不要说似乎很有道理。但是，也不是没有可被质疑之处。以下，本书就本章第一节防卫意思不要说的主要理由逐一进行反驳。

第一，不法的成立，仅具有行为无价值或者结果无价值是不够的，需要兼具行为无价值与结果无价值两个要素。“事实上，刑法是以行为人和被害人二元主义的评价规范为基础的！该评价规范一是作为行为规范（Verhaltensnorm）不允许实施对被害人产生威胁的行为；二是作为保护规范（Schutznorm）不允许对被害人的安全造成现实损害！前者对应于行为无价值，后者对应于结果无价值。”[29]周光权教授指出，众多犯罪类型的不法内容不仅仅是由于法益侵害所决定的，同样也是由行为实施的方式和方法，即行为无价值所决定的，相关犯罪种类的固有的应受处罚性恰恰存在其中。[30]犯罪不是孤立的行为，而是在社会关系中对社会有害的行为，而之所以说是有害的行为，显然是存在判断“有益”与“有害”的标准。这个评价标准，就是行为规范。犯罪就是背离了行为规范，违反了行为规范（或者可以说是破坏了行为规范），进而侵害或者威胁了法益。因此，刑事不法一定包含两个方面的内容：第一，行为违反规范；第二，行为有法益侵害导向。那么，作为问题的另一面，在判断阻却违法事由之时，当然需要判断特定行为不具备这两个方面的内容，正当防卫也应是如此。而这种判断，只能立足于行为当时，将“行为”与“行为者”关联在一起，因此，就需要考虑行为人在行为当时的主观内容。[31]否则就是一种抽象化的“客观的”判断。

而刑法中有意义的行为，一定是指出于意思所主宰支配的人类行止（menschliches Verhalten）。因此，在刑法上有意义的行为，包括行为的外在要素（体素）和行为的内在要素（心素）。[32]这样，那些无意识的反射行为、梦游等并非刑法概念上的行为。如此，行为发挥着基础要素（Grundelement）、连接要素（Verbindungselement）和分界要素（Grezelem ent）的功能。[33]正当防卫是行为，在判断是否是正当防卫之时，当然需要判断是否具备行为的外在要素（体素）和行为的内在要素（心素）。需要指出的是，这种对主观的重视，不是将行为人的主观作为判断问题的标准，而是一种判断的资料。这恰恰与结果无价值论批判的“难以避免违法判断上的随意性”相反，更是精确判断违法性的一种方法。其实，在这里，结果无价值论者在批判防卫意思必要说时，认为，“行为无价值论将主观要素作为判定客观违法性的基础”，这实际上已经偷偷将行为无价值论者的“主观意思是一种判断资料”替换为“主观意思是一种判断标准”，从而使自己对相关问题的批判建立在一个扭曲的平台之上，所得出的结论当然不够牢靠。

此外，行为的心素，不是主观责任意义上的。从我国《刑法》第14条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”的表述上，不难得出，责任意义上的主观内容，是覆盖了“行为—结果”这一整体。而行为的心素，仅指针对客观的行为而言的，并不及于“结果”。因此，那种认为防卫意思属于主观责任范畴的观点，是一种形式化的僵硬表述，难以让人信服。

第二，以“目的犯中的目的，是主观超过要素，属于责任要素，而正当防卫中没有主观超过要素”为由，主张不能把防卫意思视为主观违法要素的观点，实质上是“连主观超过要素，都是责任要素，那么，防卫意思不是主观超过要素，更应该是责任要素了”。明显地，这种论证，存在思维上的跳跃。

此外，即便我们承认这种论证，也会因为其论证的前提存在疑义，而影响到了结论的科学性与合理性。对于目的犯中的“目的”，即便是持结果无价值论立场的学者，也承认“即便是主观因素，在会对法益侵害的危险施以影响这一限度之内，仍有将其理解为违法（或者违法构成要件）要素的余地”[34],“某些场合，与上述客观构成要件要素不同的主观要素，也有可能成为构成要件要素”[35],“从结论上说，对主观违法要素予以限定地认可”[36]。山口厚教授明确指出，在伪造货币罪、伪造文书罪中，不考虑作为行为意思的“使用的目的”，判断值得处罚程度的使用的危险，是很困难的。[37]同时，“具体适用中，在毫无疑问能够肯定防卫行为相当性的案件中，否定防卫意思的情况基本不存在”[38]。因此，目的犯中的“目的”，当然是违法要素。如此一来，前述论证，问题立显。

第三，从解释论的角度，将“为了……”理解为正当防卫的客观条件，并不妥当。张明楷教授认为：“《日本刑法典》第36条中的 ‘ため’一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有‘表示因果关系’的意思。”[39]但是，对于法律条文的理解，不能完全借助于词典的解释，依赖于词典的解释。“立法语言是一种特殊的书面语”[40]。刑法典的所有条文是通过单字（词）组成词语，词语组成句子，句子组成段落，段落组成文本来构成。对于某一条文中一个词语的正确理解，一方面依赖于该词语自身，另一方面还需要将这个词语放在句子、段落乃至整个文本中。这也就是“个别只有通过整体才能被理解，反之，整体只有通过个别才能被理解”[41]。“句义不是组成句子的词的义位的简单相加，不是量的增添，而是一种质变，词语之间因为义位的搭配，不仅满足了语法上、语义上和修辞上的要求，而且表现出了更多的意义”[42]。这也就是系统方法解释论点（Systemic Arguments）中的“上下文和谐论点（Argument from contextual-harmonization）”的方法。[43]因此，对于“ため”的意义究竟应该如何，还需结合该条文本身来理解。《日本刑法典》第36条第1款规定：“急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。”在这个句子中，“対して”指向的是“急迫不正の侵害”（可被视为原因）,“急迫不正の侵害に対して”，可以被理解为“对于急迫不正之侵害”，这表现出引起防卫行为的起因特点。而“ため”指向的是“自己又は他人の権利を防衛する”，此时，如果将“ため”再理解为“表示因果关系”的意思的话，就出现了一个句子中反复出现“表示因果关系”这种赘言问题。如此，不符合法律条文“明、确、弹力性”[44]或者“准确无误、凝练简洁”[45]的要求。因此，这里的“ため”，只能回归主观意义上的“为了……”理解。事实上，即便是结果无价值论的日本学者，也承认“将 ‘为了’（即指日文 ‘ため' ——引者注）防卫这一用语作为要求防卫意思的根据，就对法条的解释而言也并非不可能，但依照结果无价值论所持的违法性应当客观判断的基本立场，则可认为没有必要将防卫意思理解为正当防卫的要件”[46]。这句话可以理解为在解释学上，该法律条文体现出防卫意思必要说的要求，只不过是因为自己秉持的是结果无价值的立场，所以“没有必要将防卫意思理解为正当防卫的要件”了。显然，这是先有了立场，然后将法律条文做出了符合自己立场的解释。的确，这能够贯彻自己的立场和方法论，但是，却有“勉强解释”甚至是“硬解释”刑法条文的嫌疑。

而对于《德国刑法典》第32条的理解，罗克辛教授认为，行为人在客观上是在被正当化的范围之内，主观上认识到自己的行为是正当的，就足够了，因此，“就具有了要做某种在客观上合法的事情的故意”[47]。罗克辛教授的观点，似乎更接近防卫意思必要说中的防卫认识说。[48]事实上，对于罗克辛教授的观点，更为精确的理解应该是“‘防卫的意思’要求至少要对紧急防卫情形有认识，而且有意识地对攻击实施抵抗”[49]。但是，即便按照张明楷教授的观点，罗克辛教授采取的是防卫认识说，这也不是否定了防卫意思，恰恰相反，是坚持了防卫意思，只不过对于防卫意思做了更为弱化的处理而已。当然对于那些要求防卫目的的学者来讲，[50]《德国刑法典》第32条，更是防卫意思必要说了。

第四，那种以“侵害”来类比“防卫”，存在问题。理由是：

首先，“行为人没有侵害的意图，在客观上也可以成为 ‘侵害’”的观点，忽略了民事“侵害”与刑事“侵害”的不同。的确，如果从纯粹的“结果”来看，民事“侵害”与刑事“侵害”有时可能是一样的，甚至民事“侵害”有时还要严重。但是，两者有着本质性区别。民事“侵害”责任是一种填补型责任，即便没有侵害的意图，侵权人还是需要承担填补型民事责任。但是，刑事“侵害”所可能招致的责任是一种惩罚型责任，如果没有“侵害意图”——比如梦游状态下将他人打成重伤的行为，那么，就不是相应犯罪的实行行为，就不存在刑事不法，当然欠缺主观罪责，因此，不会被认定为犯罪行为。需要指出的是，作为这里所讲的“侵害意图”，不是主观责任意义上的故意过失，而是主观的构成要件所讨论的问题。否则，就会严重混淆民事“侵害”与刑事“侵害”本质性区别。从本质上来说，与民事“侵害”不同，如果一个行为要成为刑法所关注的“侵害”的话，仅有“体素”还是不够的，“心素”仍然是不可或缺。“就行为之构造而言，行为乃为客观与主观之综合体，行为人之意思内容，亦不能无视其存在。……基于侵害意思而实施之侵害行为，或无防卫意思之单纯侵害行为，均系违法行为，自无成立正当防卫之余地。”[51]这样，作为刑法所关注的“正当防卫”，当然需要具备“心素”的要求。

其次，对于“X不知A在杀B，基于杀意而向A 射击，杀死了A”这种偶然防卫的场合，尽管从最终的结果来看，似乎是“好的”，但是，这仅仅是考虑了“物”的侧面。并且，也是形式化地考虑了正当防卫成立特征的“正对不正”之要求。按照结果无价值论的思考方法，偶然防卫是正当防卫，是无罪的。[52]如果采取防卫意思必要说的话，当然会认定有防卫意思。但是，这种结论，是存在问题的，会陷入自相矛盾的尴尬境地。如张三、李四二人都有杀死对方的意思，但在互不知道对方已经持枪瞄准了自己的情况下，同时开枪射击对方。这种场合，对于张三和李四都应该被认定为偶然防卫。但是，在以下各种可能性中，会得出匪夷所思的结论。（1）张三的枪的子弹先射中李四，而李四枪的子弹后射中张三；（2）张三和李四的子弹同时射中对方；（3）两人都中枪，无法查明何人先中枪。根据偶然防卫无罪说，第一种情形下，张三是偶然防卫行为，属于正当防卫。而根据正当防卫的基本法理，既然张三是正当防卫，那么，对张三的正当防卫就不能实施正当防卫，因此，李四的偶然防卫行为便无法被评价为正当防卫。如此一来，偶然防卫是正当防卫的观点，便无法贯彻到底。这种舍弃了防卫意思，而做出的纯粹客观违法的判断，只能得出张三和李四的生命法益均受到了紧迫的不法侵害，因此，无论任何一个人谁的子弹先抵达对方，谁的行为就是防卫自己的法益，是正当防卫，对方则成为被防卫的对象，这就出现了匪夷所思的“快者先胜”的局面。[53]这样，“使行为违法与否的判断完全取决于子弹飞行的速度这一偶然而琐碎的事实。这无疑是将行为人投入命运的摇奖机之中”[54]了。在第二种情形下，根据偶然防卫无罪说，两者都是正当防卫。但是，正当防卫具有“正对不正”的构造，既然双方都是正当防卫，那么，双方都具有“正对不正”的构造才是必然的理论归结，但是匪夷所思的是，一方面，两者都是正当防卫，这就意味着出现了“正对正”的构造，与对正当防卫不能实施正当防卫的基本法理产生了根本冲突；另一方面，在张三针对李四的行为上，是正当防卫，张三的行为是“正”，但是，在李四针对张三的行为上，张三的行为又是“不正”，同样的李四的行为也同时兼备了“正”与“不正”。这种进退维谷、左右为难的尴尬境地足以说明偶然防卫无罪说在结论上是难以站得住脚的。在第三种情形下，就会出现难以认定哪个是正当防卫的局面，如果按照“存疑有利被告”的原则来处理，则与第二种情形完全一样了。如果认为双方都有犯罪行为，那么，就是肯定了防卫意思。再如，甲意图杀乙，向乙开枪。乙意图杀丙，向丙开枪。丙意图杀甲，向甲开枪。甲乙丙三人均不知自己所瞄准的对象有杀死他人的意图。三人同时开枪，均击中对方，三人都负重伤。如果说甲开枪是偶然防卫，不具有违法性，那么，丙开枪杀甲就具有了违法性。但是，丙的行为具有违法性的话，乙射击丙的行为就不具有违法性了，同样是偶然防卫。这样就出现了乙的行为同时兼具违法性与正当防卫的奇异结论。[55]为此，张明楷教授认为，“只要进行事后的客观判断，就会发现 ‘先发制人’的一方都是正当防卫”[56]。但是，正如马乐博士质疑的那样，这个观点，无法说明同时开枪，同时击中对方，对方均受伤的情形，同时，也无法说明为什么在开枪有先后的场合下，先发制人者的行为正当化的依据何在的问题。[57]因此，防卫意思不要说的偶然防卫无罪观点，存在着根本性疑问。

“犯罪的本质是违反行为规范并指向法益。”[58]偶然防卫的场合，与“物的违法观”紧密相连的结果无价值论仅仅关心“结果是好的”这种“物”的考量不同，行为无价值论重视“人的违法观”，这就需要同时考量“行为”和“结果”，并且需要在动态意义上进行考量。行为人基于杀人的故意实施杀人的行为，违反行为规范自不待言。同时，对于前例偶然防卫的场合，客观上，“防卫人X”杀死的是一个在法律上“可以被杀死的A”，对于这种结果，法律并不反对，因此，X不具有法律所规定的既遂意义上的法益侵害结果。但是，X 所实施的行为，只不过在事实上“碰巧杀死了一个可以被杀死的人”，但是，在规范意义上“有杀死一个无辜者的可能性”，具备法益侵害的危险，因此就具备了未遂意义的结果无价值，同时，该行为又具备犯罪意思，没有防卫意思。这样整体进行判断，X的行为，不阻却违法，属于犯罪未遂。从结果无价值立场出发，当然的结论应该坚持偶然防卫无罪说。[59]但有意思的是，在日本学界，结果无价值论阵营代表性学者西田典之教授和山口厚教授也持犯罪未遂说。“（偶然防卫）虽缺乏结果无价值，但仍存在发生结果的危险。……本书的立场是防卫意思不要说，认为偶然防卫具有未遂的可罚性。”[60]“在……有实现构成要件的可能性的场合，同时根据对未遂犯的理解，也有解释为成立未遂犯的余地。”[61]尽管西田典之教授在未遂的判断上，采取的是假定的盖然性说，但是，无论如何，在有结果发生的危险上，与山口厚教授一样，应该是得出了肯定的结论，否则，未遂之说，从何谈起？我国持结果无价值论立场的黎宏教授的观点，更是出现了从无罪说到未遂说的转变。黎宏教授曾经认为，“在偶然防卫的场合，尽管行为人在主观上的犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者生命的严重后果，反而引起了在法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫效果，因此，客观上看，该行为并没产生客观的社会危害性……达不到成立犯罪的要求”[62]。后来，黎宏教授改弦更张，认为：“就行为人主观上没有防卫意思，客观上却碰巧引起了防卫效果的偶然防卫而言，行为虽然没有造成实际的法益侵害，并不意味着其没有引起法益侵害的危险，因此，最终应当作为未遂犯罪处理。”[63]如此看来，“行为结果的好坏不影响行为正当与否的判断。由此推论，刑法中正当化事由的成立也不应以行为确实在客观上实现了法益保护的效果为前提”[64]。

而以B与A是“正与不正”的关系，即便X没有防卫意思，X与A也是处于“正对不正”的关系，X的行为也是以正当防卫行为为由，主张“成立正当防卫不需要作为主观的正当化要素的防卫意思”，表面看来，似乎颇有道理，其实不然。假设A发现X举枪瞄准自己，为了保护自己的生命，在X开枪之前，抢先出手，杀死了X。按照防卫意思不要说，这就出现了“不正对正”的构造，A当然构成故意杀人罪。再进一步，即便是警察，在X的行为是偶然防卫的“正”的场合，也不能制止X。这个结论，显然不妥。为此，曽根威彦教授认为，“只是，在A杀死X的场合，没有防卫意思的X的利益，与A的利益同样，都是不值得法律保护的不正利益，就不能认为存在 ‘正对不正’的利益冲突状况，从而认为X的行为是正当防卫就存在困难”[65]。但是，为什么在X杀死A的时候，X的行为是正当化的，此时，X 处于“正”的一侧，但是，而A反过来杀死X的场合，X 又不处于“正”的一侧了，为什么这种场合，没有防卫意思的X的利益，与A的利益同样都是不值得法律保护的不正利益？这种论理方式，思维过于跳跃了吧！

第五，关于前田雅英教授的两个批判的回应。的确，偶然防卫是“不正”对“不正”的关系命题，呈现出循环论证的表象，因为，这个命题中间存在“偶然防卫行为是 ‘违法’，故 ‘不正’”，所以，偶然防卫是“不正”对“不正”的关系。这个问题的根源，可能是因正当防卫是“正对不正”这种观念所招致的误解。实际上，正当防卫的“正”可以从两个方面来理解，一是因防卫行为所导致的结果意义上的“正当化”（结果意义上的“正”）；一是被侵害者拥有应该为法所保护的“正当利益”，在法秩序上，被侵害者没有必要忍受法益侵害。相反地，不法侵害人则因其实施了法益侵害行为，因此是“违法的”，故“不正”。这样的话，正当防卫当然具有“正对不正”的构造。在此构造下，防卫人所实施的为了保护被侵害者利益的行为，被“正当化”了。前田雅英教授的第一个批判，实际上就是在正当防卫之所以是“正”的第一个意义上（即在结果意义上的“正”）来批判偶然防卫是“不正对不正”的构造，是循环论证，但是，这明显打错了靶子。这里就必须回到问题的原点。正当防卫人在实施行为之时，该行为是基于防卫意思而实施的，是为了保护被侵害者的合法权益，因此，是“正”的。相反地，偶然防卫人在实施行为之时，是基于不法意思而实施的，并非为了保护被侵害者的合法权益，因此，是“不正”的，即便客观上保护了被侵害者的合法权益，但是，这种所谓的事后最终“好的”结果，并不能当然反射作用于偶然防卫人实施行为的当时。因此，自然的结论就是，行为人实施行为之时，是否是“正”的，判断资料当然包括了防卫意思之有无。

前面的论证，实际上已经对前田雅英教授的第二个批判做出了回应，之所以要考虑主观的防卫意思，是因为在是否具有“正对不正”的构造上，需要首先考察防卫的“前提”，即“正当防卫的状况”——是否有欲侵害他人合法利益或者使他人合法权益受到侵害的危险的行为（紧迫不正的侵害），是否有知晓紧迫不正之侵害而欲应对的行为，而不是根据“结果的好坏”反过来定义“正”与“不正”，从而主张防卫意思不要说。问题的关键在于，偶然防卫的场合，偶然防卫者与不法攻击者双方都单方面地欲侵害法益，因此，都没有应依法秩序所保护的正当的地位，所以两者都被视为“不正”。两者的行为及其产生的法益侵害危险，都属于“不法”，是“不正”。只不过偶然防卫者的行为，碰巧没有实现“不法”的实害，这是基于其意志以外的原因，没有遂行犯罪而已，但不能因为客观上没有遂行犯罪，反而在物理上出现了“好的”结果，就对防卫意思加以质疑。相反地，如果不考虑防卫意思，认为偶然防卫是正当防卫的话，就会出现“违背法律规范，实施自己主观上认为是 ‘不法’的行为”，但是，因为“客观结果是好的，故我的行为是 ‘正当的’”，所以，“我的行为是没有违反法律的禁止性（或者命令性）规定”。这样一来，“违反法律规定”又变成了“没有违反法律规定”，这的确是一种匪夷所思的局面，一方面实施违法行为，另一方面又受到了正当化评价，防卫意思不要说的自相矛盾之处，一目了然。

此外，需要附带指出的是，正当防卫的“正对不正”的构造，是为了与紧急避险的“正对正”做一个相互对照。紧急避险的场合，紧急避险人与法益受到侵害的人，在与法秩序的关系上，均居于应当受到法保护的“正当地位”，因此，两者存在“正对正”的构造。

第六，即便在瞬间的反击，可能是一种本能的行动，但是，这也不是否定防卫意思的理由。这是因为，本能的行动也是一定意识支配的举止，只不过，与那些深思熟虑的行为举止不同。但是，这也无法否认本能行动具有“心素”。只不过本能的行动，所伴随的是瞬时意识活动，而深思熟虑的行为举止，意识活动时间较长而已。与“刻意”这种形态表现出的显而易见的“有意识”有所不同，本能的行动，往往属于一种“潜意识”支配下的举止，但是，尽管如此，也不能绝对地否定本能反应下反击不当行为存在“意思活动”。所以，不能因为是“潜意识”下的举止，就武断地说将这些行为认定具有防卫意思，是“十分牵强的”。

第七，对于过失行为制止了不法侵害的场合，应当否定正当防卫。因为，过失防卫，没有防卫意思。对于过失防卫也肯定防卫意思，山中敬一教授的“要么是强辩，要么是自欺”的批评，一语中的。持防卫意思必要说的福田平教授“本能的反击行为都具有防卫意识，那么，也能认为过失的反击行为亦成立正当防卫”[66]的观点，存在逻辑矛盾。福田平教授的观点，实际上是一种当然的推理：连没有意识的本能的反击行为都能够认定存在防卫意思，那么，至少有（过失）意识的行为当然能够认定存在防卫意思。“既然在本能性的行为中都可能伴随有防卫的意思、避难的意思，那么，在过失行为中也完全可以看出这种意思，因而，也可以考虑基于过失行为的正当防卫、紧急避难。”[67]其实，本能的反击行为是潜意识支配下的一种行为，实际上是有着难以为人觉察的意思，而不是说根本就没有意思，显然，过失防卫是正当防卫的推理前提出现了问题，其结论自然可被质疑。本书认为，应该承认，过失防卫没有防卫意思，过失防卫不成立正当防卫。但是，过失防卫不成立正当防卫并不意味着需要追究过失者的刑事责任。众所周知，过失犯是结果犯。而在过失防卫的场合无非是一种偶然防卫而已，行为人存在行为无价值，但是，只不过未遂的结果无价值，不存在成立过失犯所要求的既遂的结果无价值，[68]因此，并不符合过失犯的构成要件，当然欠缺成立过失犯所要求的违法性，因此，刑法并不关注过失防卫。

这里需要讨论一下我国台湾地区学者甘添贵教授的观点。甘教授认为，过失防卫可能有两种形态。一种是不知道现在有不法侵害。这种情况下，鉴于防卫意思是以行为人认识到不法侵害为前提，如果对此客观情状无所认知，则成立偶然防卫，自应否定正当防卫的成立。另一种是不仅认识到不法侵害的客观情状，且有应对的意思，但应对的行为属于过失。比如，甲看见乙持刀逐步逼近，乃拔枪警告勿再靠近，但因极度紧张，误触扳机，将乙射杀身亡。在甲看到乙持刀逼近之时，拔枪警告，已经有了应对不法侵害的行为，当然有了防卫意思。甲拔枪警告之行为，虽系故意，但是，甲并无扣动扳机的意思，只不过是由于过于紧张，误触扳机，显属过失。尽管严格来讲，误触扳机并非因防卫而直接实施的行为，但是，因为是应对现在不法侵害之防卫意思所实施防卫行为之延长线上的行为的一部分。因此，甲的主观上有防卫意思，客观上也有防卫行为，当然可以主张正当防卫。[69]

本书认为，对于第一种情况属于过失偶然防卫的结论，应该得到赞同。但是，甘添贵教授的“甲应负过失致死罪之责”[70]结论，则值得商榷。正如前述，这种场合，只不过是过失的危险犯或者过失的未遂犯而已，欠缺成立过失犯的结果要求，当然不成立犯罪。而对于第二种情形，甘添贵教授承认过失正当防卫的结论，似乎也不妥当。无论如何，误扣扳机行为，并不能为警告行为包含的防卫意思所覆盖，依然需要单独评价。这样剥离开来考量，误扣扳机的行为依然是过失偶然防卫，实质上，这种情形，与前一种情形并无本质不同。

第八，采取防卫意思必要说，并不会得出不当结论。对于前文日本学者齐藤诚二教授所举案例，在甲与乙的关系上，是“不正对正”,“不正”的甲，当然不能反击“正”的乙。但是，丙的行为尽管从纯粹的客观来看，似乎是“正”的，但是由于欠缺防卫的意思，并不能够正当化。在这里，齐藤诚二教授反转应用了共犯领域中“违法连带”的原理，可以讲，是“不违法连带”。但是，“违法连带”的原理，其前提是要存在共同犯罪行为，如果欠缺这种“共同”，则属于“同时犯”，并不能够适用“违法连带”的原理。而认定共同，仅仅具有客观的共同行为是不够的，还需要主观的意思联络。同样的道理，如果得出乙与丙“不违法连带”的结论，仅仅具有共同的“不违法的行为”是不够的，还需要有共同的意思联络。但是，齐藤诚二教授的设例中，显然欠缺这种意思上的联络，尽管不能反击乙，但是甲可以反击丙，并无任何不妥。认为这个结论不妥的观点，无非混淆了“丙有防卫的意思扑向甲”与“丙有攻击的意思扑向甲”这两者的实质不同。

至于对A肯定正当防卫的观点，无非就是“A通过打倒不法入侵者B而保护了自身的安全，这难道不是一件好事吗？如果处罚A，这不是否定B的行为的违法性吗？”但是，第一，B被打倒，并不存在结果无价值。刑法对此并不关注。刑法关注的是，这种场合，有无辜的丈夫被打的风险存在，只不过出于偶然的原因，这个风险并没有实现而已，因此，在这个意义上，存在未遂的结果无价值。第二，即便处罚A，并不意味着B的行为就不具有违法性。这是两个问题。一个人的行为是否违法，除互动型行为之外，都应当单向度地考察，看行为是否具有违反规范，有法益侵害的导向的特性。第三，行为具有违法性，并不必然意味着一定要处罚此人。对于A而言，她的这种用暴力击打醉酒的丈夫的行为，不值得人们效仿，并且在这种场合，有醉酒的丈夫被击打的危险性存在，因此具有违法性，但是，立足于罪责，从预防必要性上来考量，可以不予处罚。

第九，关于香川达夫教授的五个疑问，本书后文中会在相关部分详细展开，这里简要做一结论性回应。（1）关于防卫意思的定义问题，的确存在防卫认识说与防卫目的说的争论，这里涉及内容又该如何理解的问题，后文将在防卫意思的展开部分详细回答。但是，必须要指出的是，不能因为存在防卫认识说与防卫目的说的争论，就反过来成为不要防卫意思的理由。（2）关于正当防卫，在日本刑法史上有过变迁，但是，防卫意思是伴随防卫行为的，其体系地位就在阻却违法的违法性阶层，是一种总则性的主观正当化要素。（3）关于不易论证防卫意思的问题。防卫意思也是作为主观的正当化要素的特性，的确不同于客观要素那样明晰，但是，依然可以通过立足于行为当时，结合相关客观情状进行判断。（4）关于防卫意思认识的程度问题。对此，的确有争议，但是，在本书看来，需要防卫者认识到自己是遵守规范，应对攻击的意思就够了；（5）以必要的防卫意思为前提，事实上基于防卫意思做出了防卫行为，结果却是紧急避险，或者相反，这种错误的问题。首先，关于基于防卫意思做出了防卫行为，结果却是紧急避险的问题，的确存在不同于正当防卫“正对不正”的构造，而是“正对正”。其次，这是一种事实认识错误，不能认为属于违法性认识错误。这种事实认识错误，阻却故意。同时，考虑到行为人并没有违反规范的意思（有正当防卫的意思），加之紧急避险的意思与正当防卫的意思之间存在重合之处，因此，在保护利益大于牺牲利益的场合，可以认定为紧急避险。如果牺牲利益等于保护利益，则可以考虑免责的紧急避险。如果牺牲利益大于保护利益，原则上不宜认定为过失犯罪，按照意外事件处理。除非根据当时的具体情况，一般人都具有预见可能性，且能够避免，可以考虑防卫过当，按照过失犯处理。至于以紧急避险的意思，引起了正当防卫的效果，考虑到行为人并没有违反规范的意思（有紧急避险的意思），意欲实施要求相对严格的紧急避险，但客观上是正当防卫，加之紧急避险意思与正当防卫意思之间存在重合，认定为正当防卫似乎也不存在多大的障碍。