第五节 我国民商立法不足及后续立法模式选择

按照民法典的编纂思路，《民法典》不仅仅是民事法律的总则，其适用范围也涵盖了商事法律制度。为保持《民法典》一般法的地位，立法技术上需以抽象化方式统摄民商各项规则。抽象化立法在法律适用中的作用主要体现在，当特别法领域找不到可直接适用的依据时，可“回归民法寻找源泉性法理依据作解释说明”。[90]

另外，《民法典》对各类规范的统摄毕竟是有限度的，不仅有大量商法规范相比民法规范差异甚大，民法各编内容亦具相当独特性，通用性条款设置难度之大，可想而知。如欲降低其抽象程度，在总则为具体制度提供详细规范，则违背“一体适用”提取公因式的抽象化原则。[91]反之，总则条款越抽象，通用性越强，则对商法的指导作用可能越弱。因为直接套用民法规定，必然对商法自身原理规则有欠考虑，难以真正体现规范目的之例外性。

正因为如此，《民法典》一般法的定位会使其在吸收商法规范方面遇到众多限制。“特别立法篇幅巨大，将其纳入法典将使法典膨胀而成为难以掌控的鸿篇巨制”[92]，而“在规则和价值上太过缤纷，也可能影响乃至失去其作为一般规则和价值提供者的指引性”[93]。有关因素构筑的立法“天花板”，决定了民法典只能维持“低度立法模式”。[94]《民法典》大量运用转引条款，而没有直接吸收众多商事特别规则，无疑是这种立法定位的明证。

我们赞同部分学者对《民法典》总则的评价，即在某种程度上，它并没有完成提取民法与商法公因式的任务。[95]这既是基于《民法典》之立法定位，同时也是商法自身的特殊性所致，由此形成的后果，是商法规范难以完全寄希望于《民法典》总则的统摄、融合与技术协同，而必须另寻立法表达路径。在未来商事审判实践中，一般性商事规则可能会令许多案件面临“无法可依”的困境。下文以《民法典》第170条所规定的职务代理问题为例，说明《民法典》在民商融合工作方面尚存不足。[96]

第一，职务代理之代理范围不清。《民法典》职务代理规定于“委托代理”一章，体系上为委托代理之特别规则，可归属意定代理范畴。字面上，《民法典》把职务代理的权源定位于“职权范围”。这一立法处理具有一定的合理性。意定代理的权源只能来自本人的授权，本人授权的其他形式，如法律规定和交易习惯，与其说体现了代理权源的多元化，毋宁只是授权范围的类型化。不过，依民法学通说，代理权授予是单独行为[97]，意定代理权之范围仍应取决于授权行为所表示之意思，而非基础行为之内容。[98]直接将职务代理的权源表述为“职权范围”，似与“基础关系与授权行为相区分”的民法原理冲突。对此较为合理的解释是，将职权授予之意思与产生职权的基础关系相区分，并将前者直接视作代理权授予。

《民法典》第170条虽笼统规定职务代理依职权范围而定，但并没有明确代理范围确定的原则，后者恰恰是商事代理不同于民事代理的关键所在。二者的主要区别在于，民法上意定代理范围原则上依照本人的直接意思发生，商事代理（如经理权）的代理范围，却不完全取决于本人之意思，而为法律之规定，经理人特定的代理行为，是否为本人之意思，无关宏旨。[99]职务代理条款此种界定的缺失，必然引起司法实践中的种种问题。其所谓的“职权范围”，性质上纯属组织内部事务，仅依赖于内部授权确定代理范围，处理外部关系必须结合第二款之善意对抗规则，以构建一套复杂的关于相对人“善意”的构成要件。而在缺乏法律规定的前提下，容易“增加学理上和实务中就职权范围界定的不必要争议，甚至在司法实践中大大增加涉及法人和非法人组织代理的纠纷”[100]。

第二，未对不同职权范围及代理权限作合理细分。不论是法人或非法人组织，执行其组织工作者众，相应的职务类型纷繁复杂，《民法典》未对此做进一步的职权划分。不同执行工作任务者是否均对外有职务代理权，其代理类型和效力范围如何划分，《民法典》没有提供答案。将目光转移至大陆法系相关立法，在“商业使用人”“商业辅助人”“商业雇员”等概念统摄下，职务代理权通常有三种：第一种是经理权，其代理范围最为宽泛，可代理实施诉讼上和诉讼外的一切法律行为；第二种是特定范围的代理权，其权限范围窄于经理权，在不同国家有不同称谓，如代办权、部分代理权、企业辅助权等；第三种是店员代理权，这种权利不需要业主授权，只要受雇于店铺即视其享有销售权限。[101]总体来看，各类职务代理的范围具有法定性，各国通过立法技术对上述几种形式的职务代理权予以类型化，使职务代理构成以经理权为重心的逻辑严密的权利体系。

检索我国现行立法，在《民法典》之外有不同的类似的称谓。除《民法典》规定的企业法人的“工作人员”，有《公司法》第216条规定的“高级管理人员”，《合伙法》第35条规定的“经营管理人员”。另外，我国有关企业立法上还存在着“职工”“员工”甚至“雇工”“雇员”等概念。未入立法表述而依章程、内部约定和商业观念所表现的职务，更是五花八门，如总裁、主任、部门经理、业务经理、店长、总监等，不一而足。简要分析，这些概念均难以对应于境外立法的职务代理人。例如，“工作人员”从字义上应当指企业除法定代表人以外的所有人员，与职务代理人相比，其外延显得过于宽泛；“高级管理人员”仅指作为公司负责人的管理人员，与职务代理人相比，其外延又显得过于狭窄。如果将这些概念嫁接《民法典》的职务代理，完全可能出现适用上的宽窄失当的问题。

目前商事单行法上的相关概念也未基于商事代理权而做出规定。例如，从《公司法》第49条的规定明显可见，公司总经理职权虽然也具有法定的属性，但基本为公司内部管理的内容，并不必然产生公司与第三人的外部关系。[102]故仅凭借《民法典》第170条的简单规则，无法构建起如同境外民法典或商法典那种系统性的职务代理权制度。

第三，未充分贯彻商事外观主义的立场。所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。[103]由于职务代理更多实施具有组织性和持续性的交易，对交易安全之强调尤为重视。基于法定性、客观性的代理构造特征，交易相对人只要以登记等易于辨识的方式确定其身份，“即可安心于经理人进行交易，无须一一调查经理权之有无”。[104]在比较法上，经理权等职务代理权之取得，原则上都要求采取明示授权的方式，且须进行登记，如《德国商法典》第53条第1款规定、《意大利民法典》第2206条第1款规定，以及日本、韩国、瑞士、我国澳门地区，均规定有类似内容。[105]为保护交易安全，我国《民法典》职务代理条款也承认“职权范围的限制不得对抗善意相对人”，但“由于善意系一种内在心理活动状况，它并不直接显露于外部，因而难以度测”。[106]倘若缺少职权范围及相应授权的公示方法，相对人便难以证明其构成“善意”。

未对职务代理的职权范围进行法定化、客观化处理，实践中还容易造成把有权代理混淆于表见代理。一种意见认为，如职务代理人所实施的行为超出其职权范围，即是超出了被代理人的授权范围，因此应当属于无权代理的情形，由此适用《民法典》总则第172条规定的表见代理规则。[107]按照代理授权与基础关系相区分的原理，法人或非法人的内部约定，不能当然视为对代理权授予的限制，如存在外部授权（如公告、登记）或其他可推知的默示授权形式，该职务代理仍为有权代理。[108]如将职权范围限制按表见代理处理，则会明显降低商事外观信赖保护的客观基础品质。与善意取得类似，表见代理对相对人注意义务要求也较高，这对于相关领域交易安全的保障往往是不利的。从民法学者的讨论来看，适用表见代理须考虑本人是否有“可归责性”、是否属于“本人可以控制的风险”等公平因素，或至少把本人的归责性纳入相对人的“合理信赖”因素。[109]

可见，唯有按照商事代理的价值要求建立职务代理权之公示制度，才能与大陆法系奉行的商事外观主义原则相吻合，并有效解决上文提及的概括授权所带来的权限界限不清晰的问题。[110]

第四，缺乏职务代理内部关系的实质性规范。首先，职务代理内部规范并非聊胜于无。法人或非法人组织内部各类工作任务执行人员，对外代理权仅是其依据职务而发生的权利义务关系之一，依据职务或基础关系的不同，如工作人员、高管、法定代表人，相关人员在组织内享有不同的法律地位。职务代理人与法人或非法人组织的内部关系具有多元属性，且内外之间未必一一对应，原则上需要于代理规则之外对其另作规范。其次，对职务代理内部关系做系统规范是境外立法之主流。从境外立法例看，商业使用人、商业辅助人等概念，不仅指向商事代理权，还着眼于商人与辅助人之间的内部关系[111]，重点将竞业禁止作为商业辅助人的主要义务。最后，我国现行立法对公司以外的“经理人”以及其他职务代理人的义务规范阙如。在我国公司法上，针对职务代理人的竞业禁止和忠实义务的设定目前就只限于公司“高级管理人员”的范围，公司其他职务代理人以及非公司法人、非法人组织的职务代理人并不受约束。而且，我国公司法针对违反竞业之行为仅规定利润夺取型的介入权（归入权）。[112]对于商事主体的保护而言，法律关系介入权也殊为必要，它可令公司整体介入竞业行为法律关系，将之视为为公司而从事的经营活动，从而可以有效夺回客商，充分保护公司利益，这是仅通过夺取财产利益或要求损害赔偿所不能达到的目的。

基于商事代理等商事立法的后续需求，民法典分则能否承接总则未完成的商法化任务，哪些需要留待商事通则再作统筹安排，需要进一步讨论。由于大量商法规范还是没能借《民法典》登堂入室，它们或隐匿于分散的商事单行法，或仅停留在学说层面继续远离商事实践，难以被审判机关系统适用。因此，接下来要考虑商法规范立法诉求后续实现问题。

对此，理论上存在三种后续方案。第一种方案是把特殊的商事立法问题，如商事代理，留待民法典分则中另作考量，例如间接代理由债法分则相应部分作特别规定。[113]第二种方案是将特殊商事制度付诸《商法通则》统一解决。[114]第三种方案是将有关问题交由商事单行法处理，例如在《公司法》修订时增设经理权、代办权等规范。[115]以上不同方案，需结合当前民法典编纂与商事立法实际，有针对性地加以论证并取舍。我们认为，民法典分编和商事单行法均无法满足商事立法的具体需求，理由如下。

首先，《民法典》所设置的分编体系未给某些重要商事制度留出空间。还是以职务代理和代理商为例，从体系上讲，它们均是一种特殊之债的发生依据，虽可借由“债法编”吸收进入民法典，但中国大陆债法体系深受《合同法》《侵权责任法》等民事单行法立法的影响而逐渐趋于瓦解，《民法典》第121条和第122条又将无因管理、不当得利等原本属于债法总则的内容规定其中，可谓针对传统债法体系发出的死刑判决书。[116]没有了债法编，相关内容也就失去了融入分编的重要通道。从立法机关表述的《民法典》分则内容来看，同样没有为职务代理和代理商制度提供容身之所。

其次，通过新增编章纳入有关内容与《民法典》立法定位不符。比较法上，通过将各种企业规范独立成编的方式，职务代理、商事登记和商业账簿等制度虽可借由民法典编纂实现体系化安排，例如《意大利民法典》在“劳动编”的“企业劳动”专章中，以“商业企业与其他应当登记的企业”一节集中规定商业企业代理和登记等问题[117]，但是若追随此种“大民商合一”的编排思路，则需要将我国《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《劳动合同法》等单行法的相关内容再度进行次级公因式提取，其工作量之大，已不可能赶上民法典分则的编纂计划。况且，糅入过于庞杂的内容，所能实现者与其说是法典编纂，倒不如说是法典汇编。因此，这种思路既不符合学界关于民法典作为私法领域一般法的抽象化、简约化定位，也难与《民法典》低度立法模式相配套。

再次，不少商事制度如何在民法典中体现，学界还没有达成共识。其中，争议最大的就是商事代理制度。多数学者虽意识到商事代理不同于民事代理的独特性，但在“民法帝国主义”思维主导下[118]，民法学者往往对商法规范的特殊性体认不足。例如，有观点论及商事代理，对大陆法系直接代理中所包含的丰富商事规则视而不见，径直形成直接代理适用于民事领域，狭义间接代理（隐名代理）适用于商事领域的二元划分；[119]还有一些观点忽视直接代理与间接代理的本质差异，错误地以统一规尺统摄商事中间人、商业代办、商业辅助人等不同代理形式。[120]其实，按照民法典制定“存在争论就不要去涉及”的求同思维[121]，在有关问题达成科学共识前，立法者不太可能贸然效仿间接代理的立法经验，在分则中为经理权、代办权、代理商等内容设置章节条款。

最后，商事单行法模式也无法满足商事立法的全部需求。既然民法典难以包罗万象，反其道而行之的去法典化路径，考虑由商事单行法作为商法规范的主流形式，似乎不失为菜单可选项之一。在法典化与单行法之间，如果单行法“特别”到与法典相距甚远，就不再是单行法，而是其他法律，就应从法典中分离出去。[122]商法史上类似的现象并不鲜见，如日本公司法2005年即从《商法典》中独立。

具体考察公司法等商事单行法，不少国家（地区）的公司经理制度越来越多地融入内部治理上的职权因素，赋予经理人法定机关地位及代理权以外的法定职权。[123]现代经理人具有的多元身份，使其脱离于传统商法的经营辅助人地位，渐渐过渡到经营管理之核心身份。正如前述，我国现行公司法上的经理从一开始起就不是基于商事代理理念来设计的企业负责人，而是主要基于企业内部管理来使用的概念。为维护我国现有法律制度的延续性和协调性，在商事代理制度设计上，须尽量解决好传统经理与现代经理因内容差异而引起的诸如经理权、经理职权、法定代表权等概念冲突的问题。考虑到不同法律意义的经理人以及公司法适用范围的限制，这一目标显然非商事单行法所能自我实现。

类似的问题还包括《民法典》第85条所规定的营利法人决议效力规则。本条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”这里的营利法人决议效力规则“一分法”与传统公司法瑕疵决议的无效和可撤销“二分法”[124]，以及最高人民法院公司法司法解释规定的决议无效、决议可撤销和决议不成立的“三分法”[125]，存在明显的差异。也许有人认为，当商事特别法有特别规定的，可以按照特别法优于一般法的规则，优先适用商事特别法。但《民法典》相对于《公司法》及其司法解释而言是新法，按新法优于旧法的规则，似应优先适用《民法典》第85条，因为《公司法》仅适用于公司这一企业类型，对于公司以外的企业则无法适用，毕竟不论是“一分法”还是“二分法”，其固有缺陷是显著的。《民法典》在此问题上不仅没有包容和创新传统商事规则，反而造成民法和商法规则适用的排斥和冲突。

基于上述立法与实践的互动视角，试图通过修订公司法等商事单行法来填补以经理权为核心的职务代理商法规范群缺失，或者完全补正瑕疵决议效力规则的缺陷，绝非最佳选择。在民法典之外制定一部“商事通则”，形成“民法典+商事通则+商事单行法”范式的商法体系，目前看来既契合我国立法实际，又易于取得共识，因而更为可取。从立法需求来看，商事通则应当在“通、统、补”三个方面发挥自身作用：第一，继续创设民法与商法的通用规范，例如营业转让；第二，统率商事单行法规则，如经理权及经理义务的设置，决议等特别商事法律行为的效力规则；第三，填补民法与商事单行法之间的空白。[126]

需要强调的是，上述立法路径应侧重于“通”和“补”，而非“统率”所有商事单行法及商法概念。这是因为，一方面，商法的生命力和价值在于鼓励、保障和规制具有营利性的商业交易，不在于法律逻辑与概念体系。[127]大陆法系商法典虽有体系化之美，但其时空上与当前商业环境与交易需求颇有间隙，效仿传统法典编纂思路恐怕无法因应逾百年的沧桑巨变。另一方面，我国民法典为“统率”民商规范已然或正在打造相当基础设施，《商事通则》设置商事代理规则时需主动与民法进行体系化衔接，不应抛却已有通用型、融合型和转引型条款而另起炉灶，重新设计平行规则体系。因此，商事通则本质上应定位于“剩余法”（residue law）：它提供的更多是立法剩余技术规范，包括商事领域所形成的相当程度上的“共性的特殊性与独立性”规范群，以及商法领域既不为民法典所关注，也无法为单行商事法所规范的独特制度。[128]