结语

可以预见，不论立法者对民法和商法采取何种布局，关于民法和商法关系的争论可能永远难以画上句号。《民法典》所包含的直接或间接商法规范的例证表明，民商融合之趋势难以避免，“民”与“商”的互动是当代民商立法最鲜明的特征之一。在未来，商法规范借助民法典以及其他适当的后续立法安排，实现适度体系化也是顺理成章的立法目标。

本书主张，民法学界与商法学界不宜继续纠结于民商合一与民商分立、私法一元化与二元化等问题过度争论，这对于民法和商法之良性互动反倒不利。毕竟，不同立法例往往是基于这些国家和地区不同的立法需求并根植于自身立法传统而做出的现实选择，而不单纯是一种理论智力游戏。这并不是说，关于民与商的关系问题研究是全无价值的，而是说在相应的立法表达上，我们需要秉持正确的立法理念，尊重合乎国情的立法路径依赖，并注意倾听来自司法实践的呼声，以促使民法规范与商法规范在互动中完善。

民法典的编纂是我国民商立法的划时代创举，但其无法承载民商立法的所有需求。正如有学者所指出，当前制定完全意义上的民商合一的民法典已经没有可能，而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不识时宜的想法。[129]只要承认我国商法规范体系化的历史短板，那么以拾遗补阙、有限体系化为目标的《商事通则》，无疑是填补有关规范群缺失的较为合理的选择。

从目前商法学者的相关立法建议来看，关于商主体、商行为、商事责任所构成的《商事通则》的主要内容，其章节设置主要仿照了《民法通则》的体例，《商事通则》的地位和性质基本相当于大陆法系的“小商法典”。但是，根据前文关于民商关系及其立法互动的讨论，在民法典这一“民商”（不仅仅是民事）一般法的前提下，《商事通则》既不可能是“商法总则”，也不应当是《民法通则》在商法领域的翻版。在未来，如果《商事通则》能够被立法机关所认可并推动进入正式立法程序，其立法指导思想应确立为以问题为导向的“剩余法”模式。《商事通则》可以适度抽象但不宜过多统摄纷繁复杂、适用灵活的商事单行法规范，应针对诸如职务代理等一系列民法典和单行法无法解决而又亟待解决的现实问题，主导商事立法后续安排。最终，商事通则将与民法典和其他单行法一道，形成既有统帅指导又相对自成一体的中国特色多层次民商法律体系。

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[1] 在民法典之外还单独制定商法典的国家和地区有德国、法国、日本和中国澳门等。仅有民法典而无商法典的国家和地区有意大利、瑞士、中国台湾等。

[2] 典型做法有意大利民法典和瑞士债务法。

[3] 参见董彪、李建华《民法典中商事法律规范体系化的立法设计》，《广东社会科学》2017年第2期，第220～221页。

[4] 参见樊涛《商法通则：中国商事立法的应然选择》（附：《中华人民共和国商法通则》建议稿），《河南大学学报》（社会科学版）2008年第3期。

[5] 赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，《中国法学》2016年第4期，第40页。

[6] 参见郑玉波《民法总则》，三民书局，1979，第34～36页。

[7] 参见董彪、李建华《民法典中商事法律规范体系化的立法设计》，《广东社会科学》2017年第2期，第224页。

[8] 参见王利明《民商合一体例下中国民法典总则的制定》，《法商研究》2015年第4期；王轶、关淑芳《民法商法关系论——以民法典编纂为背景》，《社会科学战线》2016年第4期；王保树《商法通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第1期。

[9] 沈达明：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社，2001，第9页。

[10] 参见徐学鹿《什么是现代商法》，中国法制出版社，2003，第213页。

[11] 参见李建伟《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第4期。

[12] 参见许中缘、颜克云《论商事规范的独特性而非独立性》，《法学》2016年第12期。

[13] 史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》2001年第4期。

[14] 刘凯湘：《剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考》，《环球法律评论》2016年第6期，第111页。

[15] 参见王利明《民商合一体例下中国民法典总则的制定》，《法商研究》2015年第4期，第7页。

[16] 参见范健《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2009年第1期，第49页。

[17] 参见王文宇《从商法特色论民法典编纂——兼论台湾地区民商合一法制》，《清华法学》2015年第6期，第76页。

[18] 夏小雄：《民法典编纂背景下商事规范的“法典化”表达》，《法学》2016年第12期，第42页。

[19] 严城、董惠江：《中国私法法典形式的历史与现实》，《求是学刊》2013年第4期，第96页。

[20] 参见赵万一《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》，《法学论坛》2005年第4期。

[21] 参见柳经纬《编纂一部商事品格的民法典》，《比较法研究》2016年第1期。

[22] 孟强：《经由编纂民法典实现民商合一——兼评〈民法总则专家建议稿〉与〈商法通则立法建议稿〉》，《社会科学战线》2015年第12期，第221页。

[23] 参见彭真明《论现代民商合一体制下民法典对商事规范的统摄》，《社会科学》2017年第3期，第97页。

[24] 参见柳经纬《编纂一部商事品格的民法典》，《比较法研究》2016年第1期。

[25] 参见范健《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2009年第1期。

[26] 参见蒋大兴《商人，抑或企业？——制定〈商法通则〉的前提性疑问》，《清华法学》2008年第4期。

[27] 参见苗延波《“商法通则”三大基本制度研究》，《河北法学》2009年第5期。

[28] 〔古罗马〕查士丁尼：《法学总论》（中译本），商务印书馆，1987，第10页。

[29] 肖金泉：《西方法律思想宝库》，中国政法大学出版社，1992，第528页。

[30] 参见赵明、谢维雁《公、私法的划分与宪政》，《天府新论》2003年第1期。

[31] 何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996，第53页。

[32] 史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》2001年第4期。

[33] 〔德〕弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为考察重点》（上册），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店，2006，第84～85页。

[34] 〔美〕伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993，第406页。

[35] 朱慈蕴、毛建铭：《商法探源——论中世纪的商人法》，《法制与社会发展》2003年第4期。

[36] 《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社，1984，第505页。

[37] 参见史际春、陈岳琴《论商法》，《中国法学》2001年第4期。

[38] 张民安：《商法总则》，中山大学出版社，2004，第11页。

[39] 史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》2001年第4期。

[40] 参见〔德〕卡纳里斯《德国商法》，杨继译，法律出版社，2006，第15页以下。

[41] 龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社，2002，第23页。

[42] 费安玲：《1942年意大利民法典的产生及特点》，《比较法研究》1998年第1期。

[43] 〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社，1992，第206页。

[44] 〔德〕海曼：《商法典评纂》，转引自范健《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2009年第1期，第53页。

[45] 赵中孚主编《商法总论》，中国人民大学出版社，1999，第32页。

[46] 参见龙卫球《民法总论》，中国政法大学出版社，2002，第563～564页。

[47] 至《民法典》颁布之日，《民法总则》作为《民法典》的总则编已实施两年有余。在此期间，学界以《民法总则》作为研究对象，实与《民法典》类似研究并无二致。如无特别说明，下文涉及的《民法总则》研究文献，均视为对《民法典》总则编的观点引用。

[48] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2005，第140页。

[49] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社，2013，第10页。

[50] 参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001，第111页。

[51] 参见陈甦主编《民法总则评注》（上册），法律出版社，2017，第76页。

[52] 参见梅仲协《民法要义》，中国政法大学出版社，1998，第49页。

[53] 参见王利明《民商合一体例下中国民法典总则的制定》，《法商研究》2015年第4期，第8页；范健《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2009年第1期，第53页。

[54] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，第433页。

[55] 有民法学者认为，《民法通则》第43条规定即属于职务代理。参见佟柔《民法通则疑难问题解答》，载《佟柔文集》，中国政法大学出版社，1996，第337页。

[56] 参见钟凯《经理制度比较综议——以大陆法系为主要考察视角》，《北方法学》2010年第3期，第71页。

[57] 卡纳里斯认为，德国商法典上的经理权即属于《德国民法典》第167条规定的一般代理权的特殊形式。参见〔德〕卡纳里斯《德国商法》，杨继译，法律出版社，2006，第368页。

[58] 参见陈甦主编《民法总则评注》（下册），法律出版社，2017，第870页。

[59] 参见张谷《商法，这只寄居蟹》，《东方法学》2006年第1期。

[60] 参见〔德〕卡纳里斯《德国商法》，杨继译，法律出版社，2006，第74～75页。

[61] 《民法典》第63条虽然延续了法人的主要办事机构所在地为住所地的规定，但后半句同时规定，需要登记的法人，住所办事机构所在地与登记的住所地应当统一。

[62] 参见钟凯《公司法实施中的关联交易法律问题研究》，中国政法大学出版社，2015，第265页。

[63] 这两项内容分别源自《公司法》第20条和第21条的规定。

[64] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，第433页。

[65] 参见崔建远、刘玲玲《论公司对外担保的法律效力》，《西南政法大学学报》2008年第4期，第32页。

[66] 有关观点可参见赵旭东主编《公司法学》（第二版），高等教育出版社，2006，第200～201页；罗培新《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》，《中外法学》2012年第6期，第1243页；梁上上《公司担保合同的相对人审查义务》，《法学》2013年第3期；钱玉林《公司法第16条的规范意义》，《法学研究》2011年第6期，第133页。

[67] 参见沈德咏主编《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（上）》，人民法院出版社，2017，第661页。

[68] 《民法通则》没有对法人解散及其事由加以规定。该法第47条仅规定企业法人的清算事由，但未规定清算义务人及其违反清算义务的法律后果。

[69] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2005，第138页。

[70] 参见全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国民法总则〉（草案）的说明》，全国人大常委会副委员长李建国2017年3月8日在十二届全国人民代表大会第五次会议上。

[71] 参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001，第130页。

[72] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2005，第141～142页。

[73] 参见苏永钦《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004，第35页。

[74] 参见薛军《民法总则：背景、问题与展望》，《华东政法大学学报》2017年第3期，第13页。

[75] 参见范健《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2009年第1期。

[76] 参见姚秋英《民法与商法的分析方法比较——以一个案例为切入点》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。

[77] 参见王保树《中国商事法学》，人民法院出版社，2001，第12～14页。

[78] 张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999，第89页。

[79] 参见张德峰《从民商法到经济法：市场经济伦理与法律的同步演进》，《法学评论》2009年第3期。

[80] 参见〔德〕拉德布鲁赫《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997，第77页。

[81] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001，第106页。

[82] 参见〔德〕卡纳里斯《德国商法》，杨继译，法律出版社，2006，第3～4页。

[83] 另外值得指出的一个错误倾向是，将强行性规范等同于公法条款。私法中也可存在一些技术性的强行性规范，功能在于确立私法自治的基本框架，如权利能力不得抛弃、所有权限制等。类似的限制古罗马就已存在，照此逻辑认定罗马法有“私法公法化”的倾向是极其荒唐的。

[84] 参见王建文《中国现行商法体系的缺陷及其补救思路》，《南京社会科学》2009年第3期。

[85] 任尔昕：《我国商事立法模式之选择——兼论〈商事通则〉的制定》，《现代法学》2004年第1期。

[86] 参见范健《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2009年第1期。

[87] 赵旭东：《商法的困惑与思考》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2002年第1期。

[88] 孙新强：《法典的理性：美国〈统一商法典〉法理思想研究》，山东人民出版社，2006，第292～293页。

[89] 孙新强：《法典的理性：美国〈统一商法典〉法理思想研究》，山东人民出版社，2006，第87～88页。

[90] 彭真明：《论现代民商合一体制下民法典对商事规范的统摄》，《社会科学》2017年第3期，第96页。

[91] 李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第4期，第85页。

[92] 〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社，2004，第161页。

[93] 茅少伟：《寻找新民法典：“三思”而后行》，《中外法学》2013年第6期，第1141页。

[94] 王文宇：《从商法特色论民法典编纂——兼论台湾地区民商合一法制》，《清华法学》2015年第6期，第75页。

[95] 参见赵磊《民法典编纂中的立法模式悖论——基于商法规范如何安排的视角》，《北方法学》2017年第3期，第43页。

[96] 《民法典》第170条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

[97] 参见陈华彬《论意定代理权的授予行为》，《比较法研究》2017年第2期，第193页。

[98] 参见陈自强《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，北京大学出版社，2006，第20页。

[99] 参见陈自强《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，北京大学出版社，2006，第18页。

[100] 尹飞：《体系化视角下的意定代理权来源》，《法学研究》2016年第6期，第61页。

[101] 参见钟凯《经理制度比较综议——以大陆法系为主要考察视角》，《北方法学》2010年第3期，第71～72页。

[102] 《公司法》第49条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

[103] 王保树主编《中国商事法》，人民法院出版社，2001，第25～26页。

[104] 黄立主编《民法债编各论（下）》，中国政法大学出版社，2003，第537页。

[105] 参见钟凯《经理制度比较综议——以大陆法系为主要考察视角》，《北方法学》2010年第3期，第65页。

[106] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解适用与案例指导》，法律出版社，2016，第19页。

[107] 参见沈德咏主编《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社，2017，第1123页。

[108] 实务中多认为挂靠经营属无权代理，适用表见代理的规定。可参见周凯《表见代理制度的司法适用——以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究》，《法律适用》2011年第4期。

[109] 参见陈甦主编《民法总则评注》（下册），法律出版社，2017，第1228～1229页。

[110] 参见蒋大兴、王首杰《论民法总则对商事代理的调整——比较法与规范分析的逻辑》，《广东社会科学》2016年第1期，第232页。

[111] 较为特殊的体例是《德国商法典》，于经理权与其他商业代理权之外，另辟“商业辅助人及学徒”专章，专门规范商业辅助人与商人的内部关系。参见杜景林、卢谌译《德国商法典》，中国政法大学出版社，1999。如无特别说明，下文有关条文均引自该译著。

[112] 参见《公司法》第148条第2款规定。

[113] 参见金可可《〈民法总则（草案）〉若干问题研究——对草案体系等若干重大问题的修改意见》，《东方法学》2016年第5期，第124页。

[114] 参见李建伟《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第4期，第85页。

[115] 参见谢鸿飞《代理部分立法的基本理念和重要制度》，《华东政法大学学报》2016年第5期，第66页。类似观点在商法学者的论述中也有涉及，可参见范健、蒋大兴《公司经理权法律问题比较研究——兼及我国公司立法之检讨》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）1998年第3期，第148页。

[116] 参见薛军《民法总则：背景、问题与展望》，《华东政法大学学报》2017年第3期，第15页。

[117] 参见费安玲、丁枚译《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997。

[118] 有关“民法帝国主义”的批判，可参见车传波《论民法典的外部关系》，《社会科学研究》2014年第3期，第82～83页。

[119] 参见耿林、崔建远《未来民法总则如何对待间接代理》，《吉林大学社会科学学报》2016年第3期，第28～29页。

[120] 有关观点可参见彭真明《论现代民商合一体制下民法典对商事规范的统摄》，《社会科学》2017年第3期，第99页。

[121] 薛军：《民法总则：背景、问题与展望》，《华东政法大学学报》2017年第3期，第15页。

[122] 参见车传波《论民法典的外部关系》，《社会科学研究》2014年第3期，第84页。

[123] 关于经理设置的法定模式及权源，可参见王保树、钱玉林《经理法律地位之比较研究》，《法学评论》2002年第2期。

[124] 《公司法》第22条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

[125] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第1条规定，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

[126] 参见王保树《商事通则：超越民商合一与民商分立》，《法学研究》2005年第1期，第36页。

[127] 参见刘凯湘《剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考》，《环球法律评论》2016年第6期，第119页。

[128] 参见李建伟《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第4期，第90页。

[129] 参见任尔昕《我国商事立法模式之选择——兼论〈商事通则〉的制定》，《现代法学》2004年第1期。