1.3 国际商法的渊源

“法的渊源”一词源自拉丁语。古罗马把法比作水，从而出现“法的渊源”的概念。渊源，有“历史”之义。所谓法的渊源，是指法的创制形式和法的表现形式。

国际商法有两大渊源，即国际法规范和国内法规范。

1.3.1 国际法规范

国际商法中的国际法规范是指两个或两个以上的国家共同制定或普遍认可的跨国商事规范，称为国际商事条约或公约，而国家间普遍承认的商事惯例称为国际商事惯例。

1.国际商事条约或公约

国际商事条约或公约是国际商法的重要渊源。两个国家共同制定的商事规范称为国际商事条约，如通商航海条约、贸易协定、贸易议定书、相互保护和促进投资协定、避免双重征税的协定等。多个国家共同制定的商事规范称为公约，如《公约》《世界贸易组织协定》等。

根据“条约必须信守”的国际法准则，国际商事条约对缔约国具有法的约束力。但由于国际商事规则所具有的国际性和规律性，国际商事条约中规定的商事规则往往也能得到非缔约国的遵守，特别是一些历史悠久、参加国众多的国际公约。

按照国际公约的内容，国际公约可以分为两类：一类是属于实体法内容的国际公约，即对国际商事交易双方的实体权利和义务做出具体规定的公约，如1967年的《建立世界知识产权组织公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《公约》等；另一类是属于冲突法性质的国际公约，即规定如何解决各国法律冲突的规范，如1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》、1980年的《关于合同债务的法律适用公约》等。

2.国际商事惯例

国际商事惯例是指国际商业活动中具有稳定性的通例和习惯。

商事惯例不是法律，不具备法律的普遍约束力，但是，按照各国的法律，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对合同双方当事人就具有约束力。因此，国际商事惯例是国际商法的重要渊源和补充。

对国际商事交易有约束力的惯例必须具备3个条件：①具有确定的内容，包含确定参加国际商事活动的当事人的权利和义务规则；②已成为国际长期商事活动中反复使用的习惯；③是各国普遍承认具有拘束力的通例。

目前，全球普遍承认的或在一定重要区域内被普遍接受的国际商事惯例主要有：国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（International Rules for the Interpretation of Trade Terms）《跟单信用证统一惯例》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits）等。

关于国际条约与国际惯例的生效，一般来说，国际条约分为自动生效和非自动生效两种。前者一经缔约国批准即自动产生效力，当事人可直接援引作为法律依据；后者即使缔约国批准也不对其国民产生直接约束力，只有经该国立法机关制定和实施有关法律后，才对其国民具有法律约束力。国际贸易惯例则具有民间性和非官方性，因此不需要国家立法机关的批准，由国际商事交易的当事人约定适用即可，当事人也可以对其进行修改。

1.3.2 国内法规范

由于国际经贸关系具有多样性和复杂性，且现有的国际公约和国际商事惯例在体系及内容上尚有许多不完善之处，仅凭现有的国际商事条约和国际商事惯例仍不足以满足实践中的需求。在处理某些国际商事纠纷时，还需借助法律冲突规则的指引，适用有关国家的国内法加以解决。同时，尽管各国已参加或承认大量的国际商事公约或惯例，但由于文化背景和自身利益不同，各国仍在很多的商事领域内保留了独自的立法权，即使在国际商事公约或惯例管制的领域，很多国家也以国内立法的方式规制处于其范围内的商事活动。因此，国内法是国际商法的另一主要法律渊源。