第一章 导论

蜕变于私刑、萌生于复仇，从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫制度经历了一个漫长的历史发展过程。[1]发端于1791年《法国刑法典》[2]的现代意义上的正当防卫制度，与启蒙思想家的“天赋人权论”紧密相关。[3]时至今日，该制度几乎在世界各国和地区的刑法典中都有规定，成为刑法中最为重要的制度之一。我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”《德国刑法典》第32条第2款规定：“为避免自己或第三人遭受现在不法之侵害，而实施必要之防卫行为者，为正当防卫。”该条第1款明确规定：正当防卫，并非违法。《日本刑法典》第36条第1款规定：“对于急迫不正之侵害，为防卫自己或他人之权利，而出于不得已之行为，不罚。” 《法国刑法典》第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害的当时，完成本人或他人正当防卫必需之行为者，不负刑事责任，但所使用的防卫手段与侵害的严重程度不相适应者，不在此列。为制止实施侵害财产之重罪或轻罪而完成除故意杀人以外的防卫行为，当此行为为实现目的之严格所需，且所采取的手段与犯罪的严重程度相适应时，行为人不负刑事责任。”第122-6条规定了两种推定的正当防卫：第一，夜间击退以破门撬锁、暴力或诡诈方式进入居住场所的行为；第二，对以暴力手段实施盗窃或抢劫的行为人进行自我防卫的行为。《巴西刑法典》第25条规定：“行为人对自己或者他人的权利受到的正在发生或者即将发生的不正当侵害，有节制地使用必需的工具进行反抗的，是合法防卫。”我国台湾地区“刑法”第23条规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。”对于正当防卫属于阻却犯罪成立的正当化事由、保护的范围至少包括个人权益、所针对的是不法侵害等问题，无论学界还是实务界，都能够达成共识，几乎没有争议。

但是，除了这些基本的共识之外，实务中对正当防卫的认定，基本上都是朝着否定的方向去理解和界定，动辄认定为防卫过当，甚至完全否认行为的防卫性质，这极大地压缩了正当防卫的成立空间。而刑法教义学也在试图通过重构正当防卫的正当化根据、重新界定正当防卫的成立条件和防卫过当的判断标准，为纠正司法实践对正当防卫限制过严的倾向开具药方，但效果还需时日验证。而对一些迫在眉睫或者引起公众关注的案件，相关机关巧妙地通过交付“听从民意”进行了解决，表面上的问题解决掩盖了司法实务和理论研究的困境，假以时日，老问题或许又会以新面目出现。