第一节 正当防卫的实践认定与裁判逻辑

我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”尽管有此规定，司法实践中正当防卫的认定依然过严。有人认为，这是由于1979年《刑法》受“宜粗不宜细”的立法思想的影响，条文规定得过于笼统所致。[4]“造成这一现象的原因是多方面的，如防卫案件本身情节较为复杂、承办人员业务素质不高等，但就立法而言，旧刑法对正当防卫的规定过于抽象和模糊，不能不说是一个很重要的因素。法律规定不明确，不仅使公民面对不法侵害无所适从，顾虑重重，削弱了人们对不法侵害进行正当防卫的法律意识，而且也使承办人员在具体处理防卫案件时难以操作，造成混乱甚至成为从严认定正当防卫的法律依据。”[5]因此，1997年之前，对于实践中正当防卫认定过严的原因，人们自然地将之归结于立法论。顺应这种看法， 1997年《刑法》修改时，立法机关对1979年《刑法》第17条正当防卫的条款作了重大变动。在1997年《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”两相对照，立法上的重大改动显而易见：（1）明确了不法侵害所涉及的权益范围。由以前的“公共利益、本人或者他人的人身和其他权利”修正为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”。（2）放宽了防卫限度的条件。将“超过必要限度造成不应有的危害的”成立防卫过当，修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。据此，只有明显超过必要限度，且造成重大损害的情形，才成立防卫过当。相反地，在以下三种情形下，均不成立防卫过当，而是正当防卫：第一，明显超过必要限度但没有造成重大损害；第二，虽然造成重大损害但没有明显超过必要限度；第三，虽然既造成重大损害又超过必要限度，但未达到“明显”超过的程度要求。（3）增设了特殊防卫制度（无过当防卫），对于严重危及人身安全的暴力犯罪，允许防卫人采取极端防卫手段，即便致人死亡，仍然成立正当防卫。学者对此也甚为满意，“这样修改使正当防卫的内容更加明确，说明正当防卫是制止不法侵害行为的正义行为”[6]。显而易见，这种立法变动，主旨在于放宽正当防卫的成立条件，强化对防卫人的保护。对此，无论理论界还是实务界，均无疑义。[7]

然而，这种相对激进的立法，并没有达到预期的目的。即便有学者对该条第3款无过当防卫的规定表达了担忧，认为“片面夸大对严重暴力犯罪实行防卫可以 ‘造成不法侵害人伤亡’的任意性，都是对法律精神的曲解，极易成为个人私刑报复的 ‘合理’依据，而这恰恰是立法者所不愿看到的”[8]。但是，时至今日，被学者所担忧的局面并未出现，相反地，司法实务对正当防卫限制过严的倾向并未得到实质性的改观。[9]以无过当防卫为由进行辩护的案件不少，但极少能够获得法院判决的认可。[10]正当防卫在实践中究竟以何种面貌出现，有什么认定上的困境，是需要关注的问题。